现代科学技术异化的刑法反动
——论计算机网络诈骗犯罪刑法对策
吴思博* 周丽君**
【摘 要】 在计算机网络技术日趋成熟的今日，国际互联网的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界，依托于网络的发展，社会经济、文化、政治生活正经历一场史无前例的变革，但由于网络经济的安全保护和法律保障体系存在严重缺漏，使得网络经济领域成为犯罪滋生的温床，其中利用计算机实施网络诈骗的犯罪尤为严重。形形色色的网络犯罪给这场变革提出了全方位、不容忽视的挑战。本文针对计算机网络，利用网络进行诈骗犯罪的新特征，种类，犯罪构成，未完成形态及危害结果等方面立足于刑法学的立场，提出自己的观点。
【关键词】计算机 网络诈骗 诈骗犯罪 网络诈骗犯罪
未来的世界，将是网络化的世界；未来的中国，也将是网络化的中国。然而，当人们为进入数字化生存而欢呼的同时，也日益感觉到一种前所未有的威胁正向我们逼近——这就是利用计算机所实施的网络犯罪。因此，有必要对这一问题加以探索。
一、 计算机网络诈骗犯罪的概述
所谓计算机网络，就是两台以上的计算机以直接或者通过电话线的方式连接起来，以实现信息和资源共享的系统。计算机网络诈骗罪，就是普通的诈骗罪在这个虚拟世界中的变形，是指以非法占有为目的，利用计算机通过互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
（一）计算机网络诈骗犯罪的种类
由于计算机网络诈骗犯罪可以不亲临现场的间接性特点，表现出形式多样的不同于传统诈骗罪的计算机网络诈骗犯罪。
1. 利用网上拍卖实施的诈骗犯罪
计算机网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗，受害人大多是付款后或收不到商品或收到的商品不如卖主所承诺的那样值钱，或者干脆一文不值。
2. 利用Modem拨叫国际长途的诈骗犯罪
犯罪行为人诱使上网者下载一个“浏览工具”或者“拨号器”，以便免费登陆成人网站。而所谓 “拨号器”就会悄悄切断Modem的当前连接，转而通过拨通一个国际长途号码连接上互联网。这样，用户会在不知不觉中损失一大笔电话费。
3. 利用互联网骗取信用卡的诈骗犯罪
网络信用卡诈骗犯罪是指通过计算机系统，利用可网上支付信用卡的功能、特性，出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益，故意实施诈骗行为导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能，犯罪方法与传统犯罪迥然不同，新犯罪形式多种多样、层出不穷。网络信用卡诈骗的危害最严重带来的新的法律问题最多。
4. 利用互联网提供特许权的诈骗犯罪
犯罪行为人在向投资者提供经营特许权时，有意隐瞒相关情况进行诈骗。通常以其中商业机会和特许产品展览做诱饵。譬如说，有的提出低价出售数以百万计的电子邮件地址名单，而有的则提供收信人的代理服务器号码，但实际中：提供代理服务器的号码是违反网络规定的，而所谓的电子邮件地址不是失效的就是错误的。
5. 利用互联网进行多层次销售和传销的诈骗犯罪
诈骗的手段是多种多样，五花八门，有的利用网络电话兜售一些非法或欺骗性的投资产品；有的则把定价过高的为房地产提供保证底风险债券作为风险普通的一般债券来推销；也有的在网络上刊登启事要求应征者花大笔的钱买回某种生产资料，生产出商品后，公司负责回收，却又以“质量不达标”等这样那样的理由拒绝回收，从而使许多投资者损失惨重。而所谓的多层次销售一般宣称“你可以通过自己以及你所发展的下线销售产品和提供服务来赚钱”。其实商品或服务不过买给了和你一样的销售者。那么，你通过什么来赚钱呢？
6.利用互联网提供的旅游休假以及医疗保健商品及服务的诈骗犯罪
犯罪行为人宣称“你可以参加一次豪华旅游，并提供许多打折的附加服务”。实际上这全是谎言，就算成行的话，你也得因为那些“附加服务”损失不少钱。而所谓“一般药店没有的东西，可以包治百病”的医疗保健商品。你相信吗？不过对于那些身患绝症，生命垂危的人就不一样，他们可能会相信的，哪怕一点点希望。但这不过是一个骗钱的老把戏 而已。
除以上几种网络诈骗犯罪外，还有里用互联网进行的中大奖诈骗犯罪，以及利用互联网提供商业机会，投资的诈骗活动。针对网络诈骗的种种方法，类型，网络诈骗就有了自己的一些新的特点。
（二）、计算机网络诈骗犯罪的特点
网络诈骗罪和其他类型的诈骗罪取的财物的方式不同，一般的诈骗活动，行为人与一定自然人之间有一定的意思沟通，即“人——人对话”，而网络诈骗罪则不然，行为人更多通过“人——机对话”的方式，达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点，决定了网络诈骗罪具有一些独特的特点：
1、犯罪方法简单，容易进行
网络用于诈骗犯罪使犯罪行为人虚构的事实更加逼近事实，或者能够更加隐瞒地掩盖事实真相，从而使被害人易于上当受骗，给出钱物。
2、犯罪成本低，传播迅速，传播范围广
犯罪行为人利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息，诈骗他人的财物，并不需要投入很大的资金，人力和物力。着手犯罪的物质条件容易达到。
3、渗透性强，网络化形式复杂，不定性强
网络发展形成一个虚拟的电脑空间，即消除了国境线也打破了社会和空间的界限，使得行为人在进行诈骗他人财物时有极高的渗透性。网络诈骗的网络化形式发展，使得受害人从理论上而言是所有上网的人。
4、社会危害性极强，极其广泛，增长迅速
从CNNIC统计调查报告关于网民对网络的使用与需求来看，网络在进一步的融入到人们的生活中去。以往的高达88%的电子邮箱的使用有所下降，而搜索引擎，网上银行和网上销售等网上交易的使用和需求有大幅提高。① 而且，由于这些犯罪的受害者分布广泛，造成了极为严重的社会危害。并且，网络诈骗犯罪发展特别迅速，是所有网络犯罪中增长最快的一个。
二、计算机网络诈骗犯罪的构成特征
（一） 犯罪客体
现实社会的种种复杂关系都能在网络得到体现。网络诈骗犯罪所侵犯的一般客体是为刑法所保护的而为网络诈骗犯罪行为人所侵犯的一切社会关系。但是应当看到互联网是靠电脑的连接关系而形成的一个虚拟空间，它实际并不存在。就互联网而言，这种连接关系是靠两个支柱来维系的，一个是技术上的TCP/IP，另一个是用户方面资源共享原则。正是这两个支柱，才使得国界，洲界全都烟消云散，才使得虚拟空间得以形成。笔者认为，这里的网络诈骗犯罪侵犯的是复杂的客体，网络诈骗犯罪所侵犯的同类客体应是网络上信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。而其所侵犯的直接客体应是公私财物的所有权。犯罪的对象只可能是动产。应当指出，利用互联网进行的骗情骗色不属于本罪。
（二）客观方面
表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，利用互联网实施了诈骗行为。虚构事实和隐瞒真相是本罪行为的两种并列选择形式，只要实施其中一种行为。便可构成本罪。至于采取什么方法虚构事实或隐瞒真相，法律未作限定。因此，利用互联网技术虚构事实和隐瞒真相，骗取公私财物同样可以构成本罪。
构成本罪客观方面的特征有以下两个：一是工具特征，犯罪行为人利用了互联网这一“虚拟空间”。二是行为特征，犯罪行为人刻意用里假名字隐瞒真相，发布虚假信息来虚构事实。这样的目的就是为了骗取被害人的信任，使其“自愿地”交出财物。表面上看，被害人交出财物是“自愿的”。其实这是由于行为人的欺骗行为所引起的。如果被害人了解事实的真相，决不会将财物交给对方的，所以“自愿地”交出财物并非被害人的真实意思表示。
（三）犯罪主体
本罪的主体是一般主体，即可以是自然人，也可以是法人。从网络诈骗的具体表现来看，犯罪主体大多为14岁至40岁左右的年轻人，并且具有一定的计算机和网络专业知识。但是不能认为具有网络知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张，所谓主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格，地位或者状态，通常将具有特定职务，特定业务，具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然给一定拥有网络专业水平的人发放网络工程师证或给其相应的职称，但从网络诈骗犯罪的案例来看，一部分只有简单的网络知识。同时，在网络普及的今天，越来越多的人具有基础的网络操作知识。网络诈骗犯罪越来越多，用具有专业知识的标准是不确切的，这不是所有网络诈骗犯罪的共性，而且犯罪主体的趋于年轻化是显而易见的。
（四）犯罪的主观方面
网络诈骗在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，间接故意和过失不构成本罪。在本罪中，犯罪行为人具有明显的“非要侵占不可”和想方设法占有的念头。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意。而且，这种故意常常是直接的。并显示了行为人具有极强的主观故意。
三、计算机网络诈骗犯罪未完成的形态的司法认定
1． 关于实行行为的着手
犯罪的着手是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限，它是指“犯罪人开始实施刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为”。② 那么在网络诈骗罪领域，实行行为何时或何环节开始呢？
首先应该将现实性环节行为排除在外。
江苏省广告条例
江苏省人大常委会
江苏省广告条例
江苏省人民代表大会常务委员会公告第35号
《江苏省广告条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年1月21日通过，现予公布，自2010年5月1日起施行。
江苏省人民代表大会常务委员会
2010年1月21日
江苏省广告条例
（2010年1月21日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，根据《中华人民共和国广告法》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 广告主、广告经营者、广告发布者和其他广告参与者在本省行政区域内从事广告活动应当遵守本条例。
第三条 县级以上地方人民政府应当坚持规范管理、优化服务、促进发展的原则，鼓励、支持广告业健康发展，提高广告业整体素质和市场竞争力。
第四条 本省各级工商行政管理机关是广告监督管理机关，负责广告监督管理工作。
县级以上地方人民政府有关部门依照各自职责，负责广告审查和管理工作。
第五条 广告内容应当真实、合法，不得妨碍社会公共秩序和违背社会公德，不得损害社会公共利益和他人合法权益。
从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实守信，公平竞争。
第二章 广告内容
第六条 广告应当具有可识别性，能够使社会公众辨明其为广告。
禁止以新闻报道形式发布广告。禁止以医疗资讯服务类专题节目栏目形式发布药品、医疗、医疗器械广告。除开展舆论监督外，新闻报道、医疗资讯服务类专题节目栏目等公开商品生产经营者或者服务提供者的地址、电话、电子信箱、互联网网址等联系方式的，视为发布广告。
第七条 广告使用的语言文字应当清晰、准确，符合国家通用语言文字的规范和标准。
广告中使用的数字、标点符号和计量单位等，应当符合国家标准和有关规定。
第八条 广告应当明示下列内容：
（一）明示广告主的名称或者使社会公众能够辨明广告主；
（二）涉及优惠内容或者措施的广告，应当明示优惠的商品品种或者服务项目、时限、幅度或者数额；
（三）推销有专用附件商品的广告，应当明示该商品必须购买的附件；
（四）推销种子、种苗、种畜、种禽的广告，应当明示适宜种植或者养殖的地域范围和条件；
（五）利用报刊、广播、电视、互联网、电话、短信息等购物形式营销商品的广告，应当明示广告主的地址、联系时间和方式、支付方式、交付商品的时限和方式以及退换商品的方式；
（六）招聘广告应当明示用人单位名称、工作岗位、工作地点；
（七）药品、医疗、医疗器械、农药、兽药以及其他依法需要审查的广告，应当明示广告审查批准文号；
（八）法律、法规规定应当明示的其他内容。
第九条 广告不得含有下列贬低他人的商品或者服务的内容：
（一）片面宣传或者夸大他人的商品或者服务不足的；
（二）利用没有法律、法规依据的认定、评比、排序结果，与他人的商品或者服务作对比，借以突出自己的商品或者服务的；
（三）其他贬低他人的商品或者服务的内容。
第十条 广告不得以虚假或者引人误解的内容、表现形式欺骗和误导社会公众。
广告有下列情形之一的为虚假广告：
（一）宣传的商品或者服务不存在的；
（二）宣传的商品生产经营者或者服务提供者应当取得许可证、其他批准文件和营业执照而未取得的；
（三）宣传的商品生产经营者、质量、价格、制作成分、性能、用途、有效期限、产地或者服务的提供者、内容、形式、性能等信息与实际情况不符的；
（四）与商品或者服务有关的承诺不可能兑现的；
（五）谎称商品或者服务经过审查批准、认证、公证或者获得奖项、荣誉称号，或者使用不合法的评比结果、奖项的；
（六）使用虚构、伪造的科研成果、统计资料、调查成果、文摘、引用语等证明材料，或者使用虚构、伪造的机构作证明的；
（七）非药品、非医疗或者非医疗器械广告宣传治疗作用的；
（八）药品、医疗器械广告中宣传的产品功效、适应症（功能主治）、适应范围或者适宜人群超出批准范围的；
（九）保健食品广告中宣传的保健功能、适宜人群超出批准范围的；
（十）其他广告参与者对商品或者服务作虚假证明、认定，或者冒充专业人员进行宣传的；
（十一）虚构断货、抢购、优惠等情形，推销商品或者服务的；
（十二）主要内容虚假，欺骗、误导社会公众的其他情形。
第十一条 禁止在除国家指定的医学、药学专业刊物以外的媒体上发布处方药广告。
第十二条 医疗广告的内容仅限于医疗机构第一名称、地址、类别、所有制形式、诊疗科目、床位数、接诊时间和联系方式。
第十三条 药品、医疗、医疗器械广告不得含有下列内容：
（一）对功效作出不科学的断言或者保证的；
（二）宣传治愈率、有效率的；
（三）淫秽、迷信、荒诞的；
（四）使用患者、医务人员和有关专业人员，或者医药科研单位、学术机构、医疗机构等名义、形象作证明的；
（五）法律、法规禁止发布的其他内容。
第十四条 食品、消毒产品、化妆品、美容美体服务等与健康相关的非医药商品或者非医疗服务广告不得含有下列内容：
（一）直接或者间接宣传治疗作用，或者借助宣传某些成分和功能明示或者暗示具有疾病治疗作用的；
（二）使用医药科研单位、学术机构、医疗机构、检验机构、认证机构、消费者组织或者医务人员的名义、形象作证明的；
（三）对产品功效、标志性成分以及含量、用量、适宜人群或者服务效果等进行夸大宣传的；
（四）对产品功效作出不科学的断言或者保证，以及宣传治愈率、有效率的；
（五）法律、法规禁止发布的其他内容。
第十五条 农药、兽药广告不得含有下列内容：
（一）作出“无害”、“无毒”、“无残留”、“保证高产”等表示安全性和功效的不科学的断言或者保证的；
（二）使用农业科研单位、学术机构、技术推广机构或者用户、有关专业人员的名义、形象为产品功效作证明的；
（三）违反农药、兽药安全使用规定的用语或者画面的；
（四）法律、法规禁止发布的其他内容。
第十六条 房地产广告应当符合下列规定：
（一）预售广告应当表明预售许可批准机关以及文号；
（二）明示房地产开发建设项目位置的，应当以从该项目到达某一具体参照物(地）的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离；
（三）涉及的交通、商业、文化、教育、医疗、体育以及电力、环境卫生等公共设施尚处于规划中的，应当注明；
（四）涉及建筑物本身和环境绿化的尺寸、品质的，应当与实际相一致，尚未建成的，应当与规划设计相一致；
（五）使用建筑设计模型照片或者效果图的，应当注明；
（六）不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果；
（七）不得出现融资或者变相融资的内容；
（八）法律、法规的其他规定。
第十七条 推销设备、技术、种子、种苗、种畜、种禽、种兽以及加工承揽广告，表明回收产品的，应当明确回收的期限、价格、数量、质量要求等内容。
第十八条 理财产品、投资咨询等金融服务广告，应当含有风险提示的内容。
第三章 广告活动
第十九条 从事广告经营活动，应当依法办理工商登记，领取营业执照。法律、行政法规规定应当取得广告经营许可证的，应当依法办理广告经营许可。
第二十条 广告主、广告经营者、广告发布者以及其他广告参与者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。
第二十一条 广告经营者、广告发布者应当建立健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，并自发布之日起将广告业务档案保存两年备查。
广告经营者、广告发布者应当依法查验有关证明文件，核实广告内容。对无合法证明文件、证明文件不全或者内容不实的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
第二十二条 广告收费应当合理、公开。
广告经营者、广告发布者公布的广告收费标准、收费办法应当在实施之前报价格主管部门和广告监督管理机关备案。
第二十三条 未经互联网电子邮件接收者和移动通信用户同意，不得向其发送包含广告内容的互联网电子邮件和短信息。
非经营性互联网信息服务提供者所拥有的网站或者主页中不得出现介绍他人商品或者服务的广告内容。
第二十四条 县级以上地方人民政府规划部门应当会同工商、城市市容、交通运输、水利、公安等有关部门编制户外广告设置规划，征求广告行业协会和社会公众的意见后，报本级人民政府批准，并向社会公布。户外广告设置规划应当在本条例施行之日起一年内编制完成。
有下列情形之一的，不得设置户外广告：
（一）利用交通安全设施、交通标志、永久性测量标志的；
（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、永久性测量标志使用的；
（三）妨碍生产、生活、学习或者不符合城市容貌标准的；
（四）影响公共环境，破坏自然资源的；
（五）在国家机关建设用地范围、文物保护单位保护范围和建设控制地带、风景名胜区核心景区内的；
（六）法律、法规和户外广告设置规划禁止设置户外广告的其他情形。
第二十五条 建造用于发布户外广告的专用设施，应当符合户外广告设置规划，并按照法律、法规的规定办理相关审批手续。不符合户外广告设置规划的，有关审批部门不得批准。
城市市容环境卫生行政主管部门负责城市和建制镇的建成区内户外广告设施的设置管理工作。
交通运输主管部门负责公路收费站区、服务区以及港口、码头等控制范围内户外广告设施的设置管理工作。
水行政主管部门负责河道管理范围内户外广告设施的设置管理工作。
其他区域的户外广告设施的设置管理工作，由法律、法规规定的部门或者所在地县级以上地方人民政府指定的部门负责。
第二十六条 户外广告设施的设置者应当加强检查、维护，保证户外广告设施牢固、安全。
对残损的户外广告设施，设置者应当及时修复或者拆除。
第二十七条 发布户外广告，应当按照国家有关规定向广告监督管理机关申请户外广告登记。
第二十八条 在公共交通工具、住宅小区、楼宇、市场、影剧院、体育场馆等场所内，利用电子显示装置、展示板或者其他方式发布广告的，广告发布者应当将广告内容在发布之前报所在地广告监督管理机关备案。
第四章 广告业发展
第二十九条 县级以上地方人民政府应当组织广告监督管理、发展和改革等部门，根据需要编制广告业发展规划，制定、落实支持和鼓励广告产业发展的政策措施，促进形成布局合理、结构优化的广告产业体系。
第三十条 广告监督管理机关应当会同发展和改革等部门构建广告业公共服务管理体系，发展广告创意产业集群，建立广告市场信息共享交流平台，完善广告业人才培养教育机制，加强广告知识产权保护。
第三十一条 广告监督管理机关应当加强对广告行业协会的指导，支持广告行业协会依照法律、法规和章程开展工作，加强行业自律，促进行业诚信建设，维护行业和会员的合法权益，推动广告业发展。
县级以上地方人民政府及其有关部门制定涉及广告行业的政策措施，应当征求广告行业协会的意见。
第三十二条 广告主、广告经营者、广告发布者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
任何单位和个人不得擅自占用、拆除经批准设置的户外广告设施，不得涂改、污损、遮盖户外广告。依法拆除有效期内的户外广告设施的，应当给予补偿。
第三十三条 建立和完善公益广告发展促进机制。
鼓励广告主、广告经营者、广告发布者和其他广告参与者设计、制作、发布公益广告。
报刊、广播、电视、门户网站、搜索引擎网站等大众媒体每年发布的公益广告应当不少于全年广告的百分之三；广播每天在十一点至十三点之间、电视每天在十九点至二十一点之间发布公益广告应当不少于四条（次）。
第五章 监督管理
第三十四条 县级以上地方人民政府可以组织广告监督管理机关、广告审查机关以及相关管理部门，建立健全联席会议制度，协调、解决广告业发展和广告管理工作中的重要问题。
第三十五条 广告监督管理机关依法履行下列职责：
（一）指导广告业发展；
（二）实施户外广告登记、固定形式印刷品广告登记和广告经营单位登记等行政许可；
（三）对广告和广告活动进行监督检查，查处违法广告和广告活动；
（四）督促、检查广告经营者、广告发布者建立健全广告承接登记、审核、档案管理制度；
（五）指导广告行业协会开展工作；
（六）法律、法规规定的其他职责。
第三十六条 广告审查机关依法履行下列职责：
（一）开展广告审查和复审；
（二）根据广告监督管理机关的要求，对涉嫌虚假的广告进行认定；
（三）法律、法规规定的其他职责。
第三十七条 广告审查机关应当及时将审查批准的广告送同级广告监督管理机关备案，并通过政府网站公布，方便社会公众查阅。
广告监督管理机关发现经审查批准的广告内容不符合法律、法规规定的，可以要求广告审查机关复审。广告审查机关应当在五个工作日内作出书面复审决定。
第三十八条 广告监督管理机关在查处涉嫌违法广告和广告活动时，依法行使下列职权：
（一）询问涉嫌违法广告和广告活动的广告主、广告经营者、广告发布者以及其他广告参与者，对有关单位或者个人进行调查；
（二）查阅、复制与涉嫌违法广告和广告活动有关的合同、发票、账册、文件、广告作品和其他资料；
（三）检查与涉嫌违法广告和广告活动有关的场所、财物，查封或者扣押与涉嫌虚假的药品、医疗、医疗器械、食品、消毒产品、化妆品、美容美体服务广告直接有关的财物；
（四）要求涉嫌违法广告和广告活动的广告主、广告经营者、广告发布者限期提供证明广告内容真实性、合法性的材料；
（五）责令广告主、广告发布者限期修改广告内容，或者暂停发布涉嫌违法广告；
（六）法律、法规规定的其他职权。
第三十九条 广告监督管理机关对广告和广告活动进行监督检查时，广告主、广告经营者、广告发布者以及其他广告参与者应当予以协助和配合，不得提供虚假情况，不得伪造、隐匿、毁灭和转移证据。
涉嫌违法广告和广告活动的广告主、广告经营者、广告发布者应当在收到广告监督管理机关通知之日起十个工作日内，提供证明广告内容真实性、合法性的材料。
互联网信息和移动短信息服务提供者应当协助广告监督管理机关查处广告违法行为，采取措施停止违法广告的传播。
第四十条 广告审查机关应当依照职责加强对广告的监督，发现涉嫌违法广告的，应当依法处理，并及时移送广告监督管理机关，广告监督管理机关应当将处理情况及时告知广告审查机关。
广告监督管理机关在认定虚假广告或者以新闻报道、医疗资讯服务类专题节目栏目等形式发布广告时，可以商请卫生、食品药品监督、新闻出版、广播电视等部门和专业机构出具书面意见，有关部门和机构应当予以配合。
第四十一条 广告监督管理机关应当加强广告监测工作，建立违法广告发布预警制度，对广告发布活动实施动态监管。
第四十二条 广告监督管理机关、广告审查机关应当建立违法广告公告制度，通过政府网站、新闻媒体公布违法广告。
发布违法广告的报刊、广播、电视、互联网等媒体，应当按照广告监督管理机关的要求刊播违法广告更正启事。
第四十三条 广告活动应当接受社会监督。任何单位和个人有权向广告监督管理机关和广告审查机关投诉、举报违法广告和广告活动。
广告监督管理机关和广告审查机关应当在收到投诉、举报材料之日起五个工作日内作出是否立案的决定，并书面告知具名投诉、举报人。
第六章 法律责任
第四十四条 违反本条例第六条第二款规定发布广告的，由广告监督管理机关责令广告发布者改正，并处以二千元以上一万元以下罚款。
第四十五条 违反本条例第七条规定，广告使用的语言文字、数字、标点符号和计量单位等不符合国家有关规范、标准和规定的，由广告监督管理机关责令广告发布者限期改正，给予警告。
第四十六条 违反本条例第八条、第九条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下罚款。
第四十七条 违反本条例第十条规定，发布虚假广告的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
其他广告参与者违反本条例第十条规定，在广告活动中作虚假证明、认定，或者冒充专业人员进行宣传的，依法承担法律责任。
第四十八条 违反本条例第十一条至第十六条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。
第四十九条 违反本条例第十七条、第十八条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。
第五十条 违反本条例第十九条规定的，按照国务院《无照经营查处取缔办法》和有关企业登记的法律、法规予以处罚。
第五十一条 违反本条例第二十二条第二款规定的，由价格主管部门或者广告监督管理机关责令限期改正，并可以处以一千元以上五千元以下罚款。
第五十二条 违反本条例第二十三条第二款规定的，由广告监督管理机关责令改正，并可以处以三千元以上一万元以下罚款。
第五十三条 违反本条例第二十五条第一款规定设置户外广告设施的，由有关审批部门责令设置者限期改正或者拆除，并依照有关法律、法规的规定予以处罚；法律、法规没有规定的，有关审批部门可以处以一万元以上五万元以下罚款。设置者拒不拆除的，由有关审批部门依法拆除或者申请人民法院强制拆除。
第五十四条 违反本条例第二十六条第二款规定，未及时修复残损的户外广告设施的，由有关审批部门责令限期修复；逾期不修复的，由有关审批部门依法强制拆除或者申请人民法院强制拆除，并可以处以一千元以上五千元以下的罚款。
第五十五条 违反本条例第四十二条第二款规定，拒不刊播违法广告更正启事的，由广告监督管理机关处以五万元以上十万元以下罚款。
第五十六条 广告监督管理机关、广告审查机关和其他有关行政机关的工作人员在广告管理活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十七条 本条例规定的广告费用难以确定的，可以依照该广告经营者、广告发布者公布或者备案的收费标准认定；未公布、备案或者公布、备案的收费标准明显偏低的，可以参照同类媒体公布或者备案的收费标准认定。
第五十八条 本条例所称停止广告业务包括：
（一）停止广告主部分商品、服务的广告发布；
（二）停止广告经营者部分或者全部商品、服务的广告设计、制作、代理业务，取消广告经营者的广告经营资格；
（三）停止广告发布者部分或者全部商品、服务的广告发布业务，取消广告发布者的广告发布资格，吊销广告经营许可证。
第五十九条 本条例自2010年5月1日起施行。
关于《江苏省广告条例（草案）》的说明
——2009年9月21日在省十一届人大常委会第十一次会议上
省工商行政管理局局长 佘义和
主任、副主任、秘书长、各位委员：
我受省人民政府委托，现就《江苏省广告条例（草案）》(以下简称《条例（草案）》)作如下说明：
一、立法的必要性
广告业是现代服务业的重要组成部分，是创意经济中的重要产业，知识、技术、人才密集，在服务生产、引导消费、推动经济增长和社会文化进步等方面，发挥着十分重要的作用，其发展水平直接反映我省的市场经济发育程度、科技进步水平、综合经济实力和社会文化质量。自1987年12月国务院《广告管理条例》发布施行特别是1995年2月《广告法》公布施行以来，我省广告业得到快速发展，显示出强劲的发展活力。截至2008年底，全省共有广告经营单位12150余户，从业人员87160多人，经营总额超过153亿元，已成为具有一定规模、推动经济发展的重要产业，进入了全国广告市场前列。
在我省广告业空前繁荣的同时，广告业的生存和发展也面临着新的形势，存在着严峻挑战。一是广告业的发展规模落后于我省经济发展的步伐。多年来我省广告业总体规模虽然持续扩展，但具有综合实力和国际竞争力的广告企业不多，更没有形成创意产业集群；从横向上看，与广东、北京、上海等省市存在明显差距；在广告从业人员中，高端专业人才较少，缺乏国际广告运作经验。广告业对全省经济和社会发展的重要作用尚未得到充分发挥。二是广告业发展中的新情况、新问题无法及时应对。随着广告业的飞速发展，广告活动主体、经营方式、媒介形式日益多元化和多样化。在广告内容上，公益广告等非商业广告越来越多地出现于各类媒体，对消费者和社会经济生活均产生一定影响；在媒介形式上，除传统媒体外，出现了互联网和短信息、楼宇电视等新媒体广告，且发展迅速；在广告活动主体上，如何规范其他广告参与者的行为成为社会关注的一个热点；在经营方式上，互联网、电话、短信息、电视购物等对广告业发展的影响日益明显，越来越影响到消费者的合法权益。但现行广告法律规范没有相关条款规范。三是广告诚信度不高，市场秩序有待进一步规范。内容不实的虚假广告、欺骗、误导消费者的广告屡禁不绝，时有反复；涉及消费者健康、生命安全的药品、医疗服务、医疗器械、保健食品广告违法率居高不下。这类广告在侵犯消费者权益的同时，也严重损害了广告业的诚信度。四是广告监管措施不力，广告监管体系效能亟待进一步提高。在广告市场监管活动中，广告监督管理机关、广告审查机关和其他有关职能机关各自为战，难以形成整体合力；广告监管机关对广告违法行为缺乏有效监管手段，难以追究其法律责任；执法实践中，部分广告经营者相互串通逃避检查，致使违法成本过低，无法有效惩戒违法行为。
因此，为规范广告市场行为，维护广告市场秩序，保护消费者合法权益，加强对广告活动的监督管理，促进广告业又好又快发展，迫切需要制定《江苏省广告条例》。
二、《条例(草案)》的起草过程
2007年下半年，省工商局成立了《江苏省广告条例（草案）》起草小组，广泛开展调查研究，着手收集相关材料。2008年初，完成《条例（草案）》（初稿）后，多次在全省工商系统内征求意见，并召开了由省人大财经委、法制委和有关方面专家参加的咨询论证会。经反复修改，形成了《条例（草案）》（送审稿），于2008年10月报送省政府。省政府法制办经初步修改后，于2008年11月书面征求了省委宣传部、省发展和改革、财政、公安等20个部门和13个设区的市政府的意见。在考虑吸收相关意见的基础上，对《条例（草案）》（送审稿）进行了进一步修改，并再次书面征求省发展和改革、住房和城乡建设、广电、通信管理、卫生、食品和药品监督等可能涉及广告业管理的28个部门，以及13个设区的市政府和城市管理行政执法部门的意见。与此同时，省政府法制办会同省工商局于2009年7月15日至17日赴泰州、苏州等地进行调研，实地考察了当地户外广告的设置、广告业的发展和管理现状，听取了广告经营单位和相关执法人员的意见。在苏州召开了由当地有关部门以及苏州、无锡、镇江等市工商局和法制办参加的座谈会。7月30日、8月11日，省政府法制办两次召开专题座谈会，研究、协调省相关部门的不同意见。在此基础上，进一步消化、吸收相关意见，修改、完善有关条款，形成《条例（草案）》（修改送审稿），报送省政府。8月28日，省政府第36次常务会议讨论通过了《条例（草案）》，现提请省人大本次常委会审议。
三、需要说明的几个问题
（一）关于促进广告业健康发展
“十一五”规划纲要明确提出，加快发展服务业，推动广告业发展。2008年4月，国家工商总局和国家发改委联合出台《关于促进广告业发展的指导意见》，要求进一步完善促进广告业发展的政策措施，组织落实广告产业政策、行业规划提出的发展目标和任务，使广告业总体发展水平与全面建设小康社会和市场经济的发展水平相适应。当前，我省经济运行出现积极变化，增长速度逐步回升、增长动力逐步走强、增长态势逐步向好。在扩内需保增长的关键时期，消费对经济的拉动作用越来越大，广告对消费者的影响日益增强。因此，必须转变观念，抓住机遇，采取有力措施，进一步发挥广告业在推动现代服务业以及国民经济和社会发展方面的重要作用，大力促进广告业的健康发展。为此，《条例(草案)》在总则中第四条规定：鼓励、支持广告业协调、健康、可持续发展，提高广告业整体素质和市场竞争力。同时专设一章“广告业发展”作为第四章，规定县级以上地方人民政府应当组织广告监督管理、发展和改革等部门制定广告业发展规划，落实产业政策，形成布局合理、结构优化的广告产业体系。广告监督管理机关应当会同发展和改革等部门构建广告业公共服务管理体系，发展广告创意产业集群，建立广告业人才培养教育机制，完善广告知识产权保护制度等主要内容。
（二）关于特定种类广告内容准则
广告种类繁多、内容复杂，对社会生活影响广泛。特别是与人民群众生产生活密切相关的药品、医疗、医疗器械广告，与健康相关的非医药产品或者服务广告，房地产广告、涉农广告、存在回报预期的商品或者服务等广告，违法发生率高，群众反映强烈。为有效规范广告内容，克服《广告法》对于此类规定过于原则、可操作性不强的缺陷，《条例(草案)》在第二章“广告准则”中，一是从正面规定了广告中使用的语言文字应当符合国家通用语言文字的规范和标准，并具体明确了广告内容应当符合的相应要求；二是以禁止性条款规定广告不得贬低他人的商品和服务，不得以虚假或者引人误解的内容、表现形式欺骗、误导广告受众；三是通过列举典型形态并设定“兜底条款”的办法界定虚假广告，并根据世界广告业通行的“广告陈述事先属实”原则，设定广告主证明广告内容真实的义务；四是专设相应条款对医疗广告、食品、消毒产品、化妆品、美容美体服务等与健康相关的非医药(医疗)广告、农药、兽药等涉农广告、房地产广告、存在回报预期或者承诺的商品和服务广告，提出了广告内容的具体规范要求。
同时，特别针对药品、医疗、医疗器械广告，在《条例(草案)》第十二条中规定了禁止发布的四种形式。
（三）关于广告收费标准和办法的备案
广告收费公开、合理是促进广告业良性发展的重要前提，是防止广告经营中不正当竞争和垄断行为的基本保证。为了进一步规范广告业价格形成体系，清理和取消不合理、不合法的收费项目，促进广告资源优化配置，增强广告企业自主创新能力；同时也为了建立和完善有效监督检查机制，使广告企业在市场公平竞争中，提升经营水平，增强经营实力，实现优胜劣汰。根据《广告法》、国务院《广告管理条例》以及《广告管理条例》授权国家工商行政管理局制定的《广告管理条例施行细则》的规定，我们在《条例(草案)》第二十一条中规定：广告收费应当合理、公开。广告经营者、广告发布者公布的广告收费标准、收费办法应当在实施之前报价格主管部门和广告监督管理机关备案。同时，在第四十七条中规定了违反这一条款的法律责任是由价格主管部门或者广告监督管理机关视其情节责令限期改正、并处一千元以上五千元以下罚款。
（四）关于户外广告规划、设置和管理
近年来，作为广告表现形式之一的户外广告在引导消费需求、促进经济发展中的作用日益明显。户外广告形式千差万别，户外广告设置日益增多，由此也导致户外广告市场秩序不规范，对户外广告的管理难度不断加大。如何加强户外广告的监督管理，科学配置户外广告资源，目前已成为困扰户外广告业健康发展的一个突出问题。对此，我们在立法调研和修改审核过程中，省住房和城乡建设、交通运输等有关部门和地方政府以及已经开展相对集中行政处罚权的城市管理行政执法部门积极建言献策，纷纷提出自己的看法和建议。在充分吸收这些合理建议的基础上，我们将包括户外广告设施在内的户外广告的监管工作设计成前后衔接的三个环节：规划、设置和管理。在《条例(草案)》第二十三条中规定了县级以上地方人民政府负有组织有关部门编制户外广告设置规划的义务，同时遵循安全、美观、不产生不利影响的原则，列明不得设置户外广告的具体情形。在第二十四条中具体规定了建造用于发布户外广告专用设施的审批部门、城市市容环境卫生行政主管部门、交通运输主管部门、水行政主管部门各自负责广告设施的管理范围；除此之外的户外广告设施的设置管理工作统一交由所在地县级以上地方人民政府指定的部门负责。如此规定，既明确了有关部门的监管职责和权限范围，又杜绝了广告设施设置监管的盲区。
同时考虑到，我省绝大部分地区根据国务院有关决定已经开展了相对集中行政处罚权工作，对违反户外广告设置规划、损害市容市貌等行为的行政处罚权已经交由城市管理行政执法部门行使。为避免职能交叉造成重复处罚，同时又使责任落实到具体部门，我们在“法律责任”一章第五十条中规定：对违反本条例第二十三条、第二十四条规定的行为，实行相对集中行政处罚权的，由承担相对集中行政处罚权职责的部门按照有关规定实施行政处罚；法律、行政法规另有规定的，从其规定。
（五）关于新媒介广告
随着科学技术的飞速进步，生存空间和方式不断拓展，包括互联网、手机、电子显示装置等在内的新兴广告媒介不断涌现。这一方面为广告业的发展提供了新的资源、注入了新的活力，一方面也产生了侵犯个人隐私、干扰人们正常生活的负面影响。更有甚者，出现了一些手机短信息违法广告，社会反映强烈。因此，有效整合广告经营资源，合理开发和推广新技术，发展和规范新兴广告媒介就显得尤为重要。基于这样的考虑，《条例（草案）》在第二十二条中规定：未经互联网电子邮件接收者和移动通信用户明确同意，不得向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件和短信息；在第二十五条中要求：经营性互联网信息和移动短信息服务提供者为他人发布商业广告的，应当向其所在地广告监督管理机关申请办理广告经营登记。而非经营性互联网信息服务提供者所拥有的网站或者主页中则不得出现介绍他人商品或者服务的广告内容。至于在公共交通工具、住宅小区、楼宇、市场等场所内，利用电子显示装置、固定媒体等形式发布广告的，则要求广告发布者在发布广告之前将广告内容报所在地广告监督管理机关备案。如此既方便广告经营者发布广告，又便于广告监督管理机关有效监督。
（六）关于广告监督管理
经过多年的广告监督管理实践，全省工商系统已经建成一支素质较高的广告市场执法、监督队伍，为维护良好的市场秩序、促进广告业健康发展发挥了积极的作用。为进一步健全完善分工合理、执行顺畅的广告监管体系，形成齐抓共管、综合治理的广告监管机制，在《条例（草案）》第五章“监督管理”中，一是规定了广告监督管理机关和广告审查机关各自的职责以及相互配合的具体制度；二是建立违法广告发布预警制度和违法广告公告制度；三是强化广告社会监督，要求广告监督管理机关和广告审查机关应当在收到投诉、举报材料之日起十个工作日内作出处理。
以上说明连同《条例（草案）》，请一并予以审议。
关于省人民政府《提请审议〈江苏省广告
条例（草案）〉的议案》审议意见的报告
——2009年9月21日在省十一届人大常委会第十一次会议上
省人大财政经济委员会
主任、副主任、秘书长、各位委员：
省人大财政经济委员会举行第十次全体会议，对省人民政府《提请审议〈江苏省广告条例（草案）〉的议案》进行了审议。现将审议意见报告如下：
广告业作为新兴的第三产业，对引导企业开拓市场，创立名牌，激励消费，促进我省的经济和社会发展发挥了积极作用。但在广告业的快速发展中，也出现了不少问题和矛盾。主要表现在：一是虚假广告屡禁不止，严重扰乱经济秩序，侵害消费者权益，损害媒体公信力及政府声誉；二是有些广告内容低俗，违背公序良俗，严重侵害未成年人的合法权益；三是广告监管机关对广告违法行为缺乏有效监管手段，尤其对网络、短信、室内电子显示装置等新的广告业态缺乏有效监管的法律规范；四是公益广告明显偏少，落后于经济和社会快速发展的需要；五是在促进广告业发展中，还缺乏有效的激励措施。这些矛盾和问题的存在，既有执法工作不到位的因素，也有立法工作滞后的原因。为此，结合我省实际，通过地方立法对国家《广告法》作进一步细化和补充，显得尤为重要和迫切。
在条例草案的起草过程中，省政府有关部门做了大量工作，我委会同省人大法制委也提前介入，参与了条例草案的研究和修改工作。条例草案在省政府常务会议通过之后，我委立即召开办公会议进行了认真讨论和修改，并组织工作小组分赴苏州及常熟、盐城及东台、连云港的灌云等市、县进行立法调研，征求对本委提出的条例草案建议修改稿的意见。在此基础上，还召开省有关部门和单位负责人座谈会，进一步听取了各方面的修改意见和建议。省人大财经委全体会议审议时，委员们认为，提请本次会议审议的条例草案基础较好，针对性和可操作性也较强，但有些方面还需要作进一步研究、修改。
一、关于总则。条例草案总则第二条关于适用范围的规定，只对广告活动主体作了规范，但未对广告的监督管理者作出规范，建议将该条修改为：“广告主、广告经营者、广告发布者和其他广告参与者在本省行政区域内从事广告活动，以及对广告的监督管理，应当遵守本条例。”广告行业协会对规范广告市场行为、促进广告业发展具有重要作用，建议在条例草案总则第三条中增加一款：“广告行业协会应当按照法律、法规及其章程的规定，协助做好维护广告市场秩序工作。”条例草案总则一章中应当对从事广告活动的原则作出明确规定，而第五条只对广告内容作了规范，不够全面，建议修改为：“广告主、广告经营者、广告发布者和其他广告参与者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实守信，公平竞争，不得违背公序良俗，不得损害社会公共利益和他人合法权益。”此外，建议将总则第五条中的“广告内容应当真实、合法”移至第二章第十一条第一款。
二、关于广告内容。条例草案第二章章名“广告准则”不够准确，建议将其修改为“广告内容”更为贴切。条例草案第二章第九条缺少针对涉及人身健康、安全的机电类产品的规范，建议在该条中增加一项：“涉及人身健康、安全的机电类产品的广告，应当标明生产许可审查批准文号。”条例草案第二章第十二条第四款针对可能影响公序良俗的广告内容作出了禁止性规定，非常必要，建议将治疗泌尿系统疾病的广告也列入其中。在条例草案第二章第十八条中对招商广告要求作出风险提示不具操作性，同时其中的“应当含有相关风险提示的内容”与“不得作出收益的预期承诺”的要求相互矛盾，建议将该条中的“招商”和“不得作出收益的预期承诺”删去。
三、关于户外广告。条例草案第三章对户外广告设置规划、监管主体、审批等事项作了规范，但未对维护户外广告设施、保障设置者权益等方面进行规范，建议在条例草案第三章第二十四条之后增加一条：“户外广告设施应当牢固、安全。对陈旧破损的广告设施，设置者应当及时修复、更新。任何单位和个人不得涂改、损坏或者擅自占用、拆除、遮盖有效期内的户外广告。”
四、关于促进广告业发展。广告立法对如何规范广告活动，加强广告监管固然十分重要，但其最终目的是为了促进广告业的协调、健康、可持续发展。条例草案对如何促进广告业发展体现不够，建议将总则第四条修改为第三条：“县级以上地方人民政府应当坚持经济效益与社会效益并重，遵循加强监管、优化服务、促进发展的原则，鼓励、支持广告业协调、健康、可持续发展。”在条例草案第四章中，建议将第二十七条修改为：“县级以上地方人民政府应当制定广告业发展规划，完善支持广告业发展的政策措施，鼓励社会资本加大投入，整合优化广告经营资源，加快建立布局合理、结构优化的广告产业体系。”在条例草案第四章中，建议将第二十八条修改为：“广告监督管理机关应当会同相关部门构建广告业公共服务体系，建立广告市场信息共享交流平台，健全广告业人才培养教育机制，完善广告知识产权保护制度。”在条例草案第四章中，建议将第二十九条修改为：“县级以上地方人民政府应当鼓励和支持广告行业协会的发展。广告行业协会应当主动接受广告监督管理机关的指导，增强法律意识和服务意识，为促进广告业发展发挥积极作用。”同时，建议将该条涉及广告行业协会有关的工作内容移至条例草案第五章。此外，建议参照国家广电总局的有关规定，在条例草案第四章第三十条关于促进公益广告发展中增加一款：“报纸、期刊、广播、电视、门户网站、搜索引擎网站等大众媒体每年发布的公益广告量应当不少于全年广告总量的百分之三；广播每天在十一点至十三点之间、电视在每天十九点至二十一点之间发布公益广告应当不少于四条（次）。”
五、关于监督管理。条例草案第五章缺少政府对广告监督管理相应责任的规定，建议增加一条：“县级以上地方人民政府应当组织广告监督管理机关、广告审查机关以及相关管理部门建立健全治理违法广告联席会议制度，加强对广告的监督管理。”条例草案第五章第三十四条第三项设置的“查封或者扣押”的行政强制措施范围过宽，需要斟酌，建议修改为：“检查与涉嫌广告内容和广告活动有关的场所、财物，查封或者扣押与涉嫌虚假的药品、医疗、医疗器械、保健食品、特殊用途化妆品等涉及人身健康、安全的产品和服务广告直接有关的财物。”条例草案第五章第三十六条缺少广告审查机关和广告监督管理机关对查处违法广告的移送和告知的相关规定，建议在该条中增加一款：“广告审查机关应当对广告加强监督，发现违法广告及时移送广告监督管理机关依法处理；广告监督管理机关应当将处理情况及时告知广告审查机关。”
六、关于法律责任。条例草案第六章第四十二条规定处罚种类与上位法的规定不相一致，建议将其修改为：“违反本条例第八条规定的，由广告监督管理机关责令改正；拒不改正的，应当予以警告，并责令其限期改正。”对违反第五章第三十五条、第三十八条第二款规定的，应当设置相应的法律责任，建议在法律责任中增加相关罚则。在条例草案第六章第四十一条中关于“广告费用难以计算或者明显偏低的”表述较为模糊，不好操作，建议在附则中予以明确界定：“本条例所称广告费用难以计算的，是指对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者拒不提供相关材料无法查证广告费用的，或者因实行以广告总代理制而导致具体违法广告费用无法计算的。本条例所称广告费用明显偏低的，是指对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者提供的相关材料反映的广告费用金额，比其向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准低于百分之五十以上的，或者比同类媒体相同时段、版面广告费用低于百分之五十以上的。”条例草案第六章第五十四条对有关行政管理机关不作为、乱作为的处罚只作了原则性规定，建议进一步加以细化。
此外，条例草案中有些条款次序、内容、文字表述，还需作进一步斟酌修改。
以上报告，请予审议。
关于《江苏省广告条例（草案）》
审议结果的报告
——2010年1月20日在省十一届人大常委会第十三次会议上
省人大法制委员会副主任委员 刘克希
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