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企业商业秘密保护的法律分析/杜贵琴

时间:2024-07-24 15:57:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9301
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企业商业秘密保护的法律分析

杜贵琴
北京工商大学 法学院 北京 100037


摘要:商业秘密是现代企业核心竞争力的重要组成部分,随着资讯产业的发展,对商业秘密的侵害越来越突出。本文基于现行立法,分析了商业秘密的构成要件,并针对实践中存在的高发的侵害企业商业秘密的行为提出企业应采取的相应的应对措施。在此基础上,本文分析了企业以法律手段保护其商业秘密的方式和应该采取的合理的步骤,并借鉴国外立法提出了 从法律上赋予权利人妨害预防请求权的必要性。

关键字:商业秘密; 自我保护; 法律保护
Analysis of Law On The Protection of Enterprise’s Trade Secret
Du Gui-qin
(law school, Beijing Technology and Business University 100037 Beijing china)

Abstract: Trade secret is one of the most important resources of the modern enterprise. With the development of the information industry, the damage to trade secret becoming more and more serious. This paper analysis the composed elements of trade secret form the viewpoint based on current law and gave some suggestion to deal with the commonly seen methods of damage to trade secret of enterprise. From all above all, this paper try to make up some helpful propositions to enterprise so that they can take proper law measures to protect their trade secret.

Keywords: trade secret; self-protection; protection of law

知识经济时代已经来临,对信息和知识的占有和利用成为占据市场优势地位,获取高额利润的主要途径。商业秘密作为信息和知识的载体,属于企业核心竞争力的重要部分,在竞争和利益的刺激下,围绕商业秘密的保护与侵害展开了一轮又一轮的博弈。面对形式多样、广泛存在的侵害行为,企业和法律应当做出怎样的努力来维护商业秘密呢?

一、商业秘密的认定

所谓商业秘密,依据我国《反不正当竞争法》第十条的规定,是指:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
由法律的规定可以推知,要构成受法律保护的商业秘密,应符合以下几个要件:(一)、秘密性。所谓秘密性,是指企业所主张的商业秘密“不为公众所知悉”,即该技术或经营信息未进入“公有领域”,非“公知信息”或“公知技术”。正因为其私密性,所以才有了应予保护的权利人。对于在具体案件中“不为公众所知悉”如何理解和适用,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二条第二款指出:“本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获得的”。有学者指出,仅如此规定,仍然不够清晰,缺乏客观的判断标准,“应当从新颖性和相对秘密性的双重角度进行解释,才能把握其要义。”【1】本文认为,如果说新颖性仅针对技术信息而言有其合理性的话,那么要求经营信息具有新颖性似乎有欠妥当。事实上,法律的规定不可能穷尽生活中的所有情形,赋予法官一定的自由裁量权既是不得已的选择也是保持法律适度灵活性的必须。(二)、经济价值性。所谓经济价值性,即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。有学者在概括商业秘密的特征时,认为该规定包括商业秘密的两个特征:实用性和价值性。【2】本文认为,“具有实用性”和“带来经济利益”之间具有工具性和目的性的关系,法律对商业秘密的保护,实质上是保护权利人依据对该商业秘密的占有所享有的获取经济收益的机会利益和现实利益,商业秘密本身没有可保护的价值,只有在其对于实现企业营利目的有帮助时,才具有要求法律保护的理由,而要想有助于企业实现营利目的,具有实用性乃题中应有之义,所以经济价值性完全可以包容“实用性”。关于该特征的理解,《若干规定》第二条第三款指出:“本规定所称的能为权利人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”(三)、保密性。所谓保密性,是指“经权利人采取保密措施”。该要件强调的权利人的保密行为,而不是保密的结果。之所以有此规定,盖因法律鼓励为权利而斗争者,不应保护权利上之睡眠者,而且,要求权利人采取万无一失的保密措施是不切实际的,权利人在主张司法机关对其商业秘密予以保护时,只要证明其采取了保密措施即可。至于保密措施如何理解,《若干规定》中指出:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施”,另外,国家工商行政管理局工商公字【1998】第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》中指出:“只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务”,可见《答复》中对保密措施成立的要求较《若干规定》中更为宽松,只要权利人提出保密要求即可。
依据《反不正当竞争法》第十条的规定,商业秘密包括技术信息和经营信息两个方面。对于技术信息和经营信息的内容,按照《若干规定》第二条第五款的规定:“本规定所称技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由上述规定可知,我国商业秘密的内容实际上已经涵盖了技术信息、经营信息和管理信息三个方面的内容。管理包括人力资源管理、客户管理、资金管理等多方面,是构成企业核心竞争力的重要方面,管理就是效益的观念已深入人心,对于管理信息给予保护是必要的。总之,对于商业秘密如何理解,“只能按照商业秘密的全部构成要素去把握,而不能断章取义,”【3】应当结合具体案情依据法律规定综合判断。

二、 企业对商业秘密的自我保护

由于商业秘密容易被侵犯,而且发生纠纷后举证困难,因而商业秘密的保护应以预防为主。所谓“知己知彼,百战不殆”,要想做好企业商业秘密的保护工作,首先应当对侵害商业秘密的方式有所了解。 我国《反不正当竞争法》第十条列举了侵害商业秘密的几种方式:“(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”《反不正当竞争法》对于侵害商业秘密的方式做了较为全面的规定,但并不完善,比如,公务人员依法接触企业的商业秘密后,应负有保密义务,若不正当使用或允许他人使用或披露,理应承担侵权责任。实践中,常见的侵害企业商业秘密的方式主要是以下几种,应当引起企业的高度重视:1,掌握企业商业秘密的员工不正当泄漏企业商业秘密。员工泄漏企业商业秘密,不仅包括在职期间将企业技术资料、客户名单、标书内容等透露给第三方,也包括员工与原任职企业解除劳动关系一定期间内将就职期间掌握的企业秘密透露给新雇主或其他第三方;2,企业交易相对方不正当使用或者披露企业商业秘密。企业在进行技术转让、技术实施许可、兼并收购等业务的情况下,存在将自己的商业秘密,交由对方研究、论证的需要,在加工承揽业务中存在告知加工方工艺流程、技术图纸的需要,在这些情况下,这些受密者可能因利益驱动而侵害企业的商业秘密;3,商业秘密权利人的合作伙伴不正当侵害权利人的商业秘密。为了扩大市场份额,加强市场地位,企业间可能形成各种形式的合作关系,比如合伙、联营、相互持股等。在合作中,合作双方间的信赖多于一般的市场主体,接触极为密切,合作相对方有较多的机会接触到权利人的商业秘密,当合作关系出现裂痕甚至在合作进行过程中都有可能出现合作方侵害权利人商业秘密的情形。
为了保护自己的正当权利,企业作为商业秘密的权利人,首先应当健全自身的管理,为商业秘密的保护筑起一道防火墙。事实上,企业对商业秘密的自我保护,是商业秘密保护中最重要的一环,因为企业对商业秘密的保护是一种事先的、积极的保护,并且从商业秘密的构成要件所要求的“保密性”看,没有企业的自我保护,企业主张商业秘密是不能成立的。具体而言,企业应从以下几个方面着手加强商业秘密的保护:1,健全企业管理规章、员工手册。在企业规章或者员工手册中应当加入有关商业秘密保护的条款,具体内容应当包括保密事项、员工义务、违约罚则等方面;2,加强对员工的培训。企业的培训不仅要让员工认同企业的文化、增强业务能力,也应当增强员工的保密和契约意识,认识到保守企业秘密是应尽义务,违反该义务要承担法律责任;3,建立专项保密责任制。当企业进行技术项目的研发时(包括委托研发),应当与相关研发人员及可能的受密者签订保密协议,并责成项目相关负责人对于所研发项目负担尽力保密的义务;4,保密协议的运用。保密协议既是企业维护商业秘密的主要方法,通常也是追究侵权人责任的依据。签订保密协议一方面是对内的,比如与企业内部员工签订保密协议,这种保密协议多见于企业与职工签订的劳动合同中;另一方面,是与交易相对方和合作方签订保密协议,要求受密的相对方和合作方不得未经允许披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。此外,企业应当保留开发、研究、取得作为商业秘密的技术信息和经营信息的各种原始资料,一旦发生诉讼,企业首先需要证明的就是企业为商业秘密的合法所有人,如果原始资料丧失,公司主张权利的依据将不复存在;限制接触商业秘密的雇员人数且定期重新评估需要接触商业秘密的雇员名单,并作调整;在涉及商业秘密的文件上注明“机密”或“商业秘密”字样,当载有商业秘密的文件转移时,应当加封。 
最后,当出现或者有可能出现侵害权利人商业秘密的情形时,企业应积极部署应对措施,比如,对提出辞职的员工从关键岗位上调离;对于跳槽的员工应当立即收回保密文件和各种实物、技术图纸、客户名单等,并对可能损害本单位利益者发出警告,告之不得利用商业秘密,必要时向接受单位发出信函,使接受单位知悉其工作性质、业务范围,并密切注意市场动向,判断接收单位是否侵犯了本单位的商业秘密。若侵害已发生,应尽快了解侵权人知道多少商业秘密内容,并向侵害者发出通知,告知其侵权的性质和后果,必要的情况下,可以与竞争企业进行接触和谈判,一方面表明企业维权的决心,另一方面,探询解决争端的最佳方式。【4】

三 对商业秘密的法律保护

有权利之处就应当有救济。法律对保护商业秘密作了具体的规定,当企业商业秘密遭遇侵害时,企业可以通过以下方式寻求救济:
(一)、行政救济。《反不正当竞争法》第二十五条规定,违反该法侵害商业秘密“监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该规定为处理侵害商业秘密行为提供了法律依据,但执法主体不明确,操作性不强。《关于侵犯商业秘密的若干规定》对此作了细化,规定:侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定和处理。所以,当企业商业秘密遭到侵害时,企业应当及时向工商部门检举,并提供相关的侵害证据,要求工商机关予以查处。对于因职务行为而接触企业秘密的国家公务人员,应当认为保守其所接触的商业秘密是其法定的义务,当出现其侵害企业商业秘密的情形时,企业可向上一级行政机关提请行政复议,对行政复议结果不服的,再提起诉讼;或者依据《行政诉讼法》第3条以及《国家赔偿法》的相关规定,直接提起行政诉讼,要求国家赔偿。
(二)、民事救济。当企业商业秘密遭到侵害时,企业可以提出侵权损害赔偿之诉,同时,在签订有保密协议的情况下,也可以依据合同,要求侵害人承担违约责任,当两者同时成立时,企业对于提起侵权之诉还是违约之诉有选择权。在提起民事诉讼时,企业要非常重视有关证据的采集和保护,打官司实际上就是打证据,企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。另外,由于许多侵权证据都保存于侵害方场所,所以,权利人在起诉前,可以申请人民法院采取证据保全措施,防止侵害方隐匿和毁弃证据导致举证不能。若侵害方承担责任的能力有限,权利人应当同时申请诉前财产保全。最后,由于案件涉及到企业的商业秘密,如该秘密尚未扩散为公知信息,企业应当依据《民事诉讼法》第120条的规定,依法申请不公开审理。
(三)、刑事救济。法律是社会正义的最后一道防线,刑法可以说是这最后一道防线的基石。我国《刑法》第二百一十九条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的,可以处以最高七年以下的有期徒刑,并处以罚金。对于重大损失的认定,依据最高任命检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定,是指:1,给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;2,致使权利人破产或造成其他严重后果的。
此外,企业对于违约的员工,还可以依据劳动合同中的保密协议提请劳动仲裁机构仲裁。
尽管法律对于商业秘密的保护,规定了包括行政、民事、刑事责任在内的完备的责任体系,但不得不说,即便如此,对于商业秘密的保护也是不够的,毕竟,这些都是事后的救济,侵害的事实已经造成,即便法律对于侵害人给予了处罚,也很难弥补权利人的损失。本文认为,法律应当赋予权利人妨害预防请求权。

四、防患于未然的最后手段——妨害预防请求权

事实上,法律的作用不仅在于处罚已然的行为,更在于预防侵害行为的发生。相对于对已然行为的处罚,对有确切证据证明将会发生的侵害的行为的预防,更有利于保护权利人的合法权利。我国的立法中体现了这一精神,比如,民法中规定的妨害预防请求权、不安抗辩权。但是,对于侵害商业秘密是否可以行使妨害预防请求权,《反不正当竞争法》中并没有明确的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定:在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权作出裁定;《民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关规定赋予权利人在有发生侵害之虞时请求临时禁令的权利;《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条都有关于权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,若不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损失的,可以向人民法院申请诉前禁令的规定。据此,本文认为,对于对有“第四种知识产权”之称的商业秘密的侵害,商业秘密权利人应当可以援用民法、民诉法尤其是知识产权法中有关妨害预防请求权的规定,向人民法院申请诉前禁令。
商业秘密的价值源泉,首要的方面就是其秘密性,如果丧失秘密性,商业秘密将沦为公知信息,没有可保护的法理基础,即使商业秘密的受密人的范围的扩大也将损害或者威胁权利人的利益。在商业秘密侵害案件中,采取一定的预防性措施保护权利人的秘密,实际上是大部分国家的选择。针对商业秘密的特性,美国法中形成了“不可避免披露规则”(the inevitable disclosure doctrine)。所谓“不可避免披露规则”,是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则,用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。在这类案件中,被告大多是掌握原告重要商业秘密的前雇员,离职后准备或已经就职于原告的竞争对手,其新的工作将使其不可避免的披露或使用原告的商业秘密,因此原告请求法院发布禁令,禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密”。【5】该规定虽然有助于防止企业商业秘密遭受侵害,但主要适用于原来存在雇佣关系的雇佣双方,由于其强调披露的不可避免性,所以对可能侵害商业秘密的其他主体约束力不足,因而其效力是有限的。为有效的保护商业秘密权利人,美国《侵权行为法重述》第757条、《统一商业秘密法》第2、3条规定了从诉前到诉中直至判决后发布的完备的禁令体系。仅对诉前而言,权利人可以申请有效期最长不超过十天的“暂时限制令”。通过上述法令,美国建立了对商业秘密保护极为有利的程序规则体系。【6】我国台湾《营业秘密法》第十一条规定,任何人有侵害商业秘密的行为,被害人得请求排除之,有侵害之虞者,得请求防止之,此即所谓“排除侵害请求权”和“防止侵害请求权”。【7】该规定有利于充分保护权利人的利益,也符合法律的应有之义。本文认为,应该赋予权利人普遍的侵害预防请求权,只要权利人有充分的证据能够证明其是特定的商业秘密的权利人;他方正在着手侵占其商业秘密,或者已侵占其商业秘密并有披露、使用或者允许他人使用的意图、可能性;如不预先采取保护措施将造成不可挽回的损失或者将极大的影响权利人的生产经营活动的,权利人就可以向人民法院请求禁令,要求该他方不得为上述行为,而不必限于侵害已发生。这样,可以防止侵害行为发生,造成无可挽回的损失。当然,为了防止企业滥用该请求权,法院可责令申请人提供财产担保,若企业举证不能,或者对方有合法的抗辩事由,比如反向工程、自行研发等,企业所提供的担保财产应当作为对被请求方的赔偿。
总之,企业商业秘密的保护,一方面需要企业健全内部管理,另一方面也需要企业熟悉相关法律、法规并合理利用这些规定,唯有如此,才能内外结合,确保商业秘密的保有,以便发挥其最大功效。

参考文献:
【1】孔祥俊 《商业秘密保护法原理》[M] 北京: 中国法制出版社1999年版 第44页。
【2】孔祥俊《商业秘密的法律保护》[M] 北京:专利文献出版社1994年版 第35页;陈有西等 《企业反侵权法律指南》[M] 北京:人民法院出版社 2001年6月版 第375页 。

宿迁市政府办公室关于印发宿迁市招标投标特殊事项管理暂行规定的通知

江苏省宿迁市人民政府办公室


宿迁市政府办公室关于印发宿迁市招标投标特殊事项管理暂行规定的通知
宿政办发〔2008〕187号 2008年10月14日



各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市骆马湖示范区、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
  《宿迁市招标投标特殊事项管理暂行规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


宿迁市招标投标特殊事项管理暂行规定

  第一条 为提高工作效率,规范特殊事项招标投标活动,根据有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本暂行规定。
  第二条 在宿迁市招标投标服务中心组织实施的招标投标特殊事项,适用本规定。招标投标特殊事项包括建设情况特别紧急、迫切需要加快进度的市政府重点工程建设项目、小型工程建设项目招标和紧急事态下的政府采购等。
  第三条 市政府重点工程建设项目是指市政府出台的当年度“为民办实事项目”及“中心城市重点基础设施项目”。
  第四条 小型工程建设项目是指施工单项合同估算价在100万元以下或建筑面积在2000平方米以下的,以及勘察、测绘、设计、监理单项合同估算价在30万元以下的服务类项目。
  第五条 紧急事态下政府采购项目是指抗洪抢险、救灾救济、突发公共事件项目及市政府交办的其它紧急采购事项等。
  第六条 招标投标特殊事项的认定,由招标人或采购人提交相关证明材料,经市招标投标管理委员会领导研究并签字同意后,由市招标投标管理办公室确认并组织实施。
  第七条 市政府重点工程建设项目需要提前开标的,由投标人提出书面申请,在征得招标人同意后,进入市招标投标服务中心按相关程序操作。原则上自招标文件停止发售之日起至投标人递交投标文件截止之日的时间应不少于10天。
  第八条 全部使用国有资金投资的小型工程建设项目招标,根据实际情况,可以分别采用竞争性谈判、询价、单一来源采购等政府采购方式。
  第九条 紧急事态下政府采购,原则上采用竞争性谈判或询价采购方式,有特殊要求的可采用单一来源采购方式。紧急采购项目在相关手续齐备的情况下,原则上在3个工作日内完成;涉及外地供应商的,应不超过5个工作日。
  第十条 非国有资金投资的工业厂房、企业自建的办公用房、职工宿舍等项目及2次以上公开招标失败项目可申请办理直接发包。直接发包的工程类项目投资额30万元以上、政府采购类项目10万元以上应进入市招标投标服务中心交易。
  第十一条 市招标投标管理办公室对特殊事项招标投标工作,应建立“绿色通道”,坚持特事特办、急事急办、随到随办,优先安排开标、评标场所、专家抽取,切实提供优质高效服务。
  第十二条 市招标投标管理办公室应建立特殊事项招标投标运行时效督查制度,对项目没有按时操作完毕的,实行超时报告和督办。
  第十三条 本暂行规定由市招标投标管理办公室负责解释。
  第十四条 本暂行规定自发布之日起实施,有效期3年。

法官信任机制的缺失和完善
——法官保障制度研究的一个维度

张基奎

【内容提要】法官职业保障制度是最高人民法院“三五”改革纲要的重要内容。本文从法官保障制度的价值分析出发,主要从法社会学的视角探讨法官保障制度面临的现实困境,指出法官保障制度受到争议的根源在于社会公众对司法或法官缺少信任;在法官呼吁提高保障水平,而公众指责司法不公的困局中中,法院应首先有检讨和完善自己的勇气,不断增进社会公众的信任。就基本内容而言,法官保障制度是消费性制度,当法官努力改进司法作风,彰显自己应获得完善的职业保障时,社会公众及各级组织对待司法也应有理性的姿态,给予司法以充分理解、尊重和支持。本文主要分为四个部分:第一部分,围绕“信任缺失”这一主题,对有关法官保障制度的争论从不同角度进行解读;第二部分,对现行法官管理体制进行分析,提出信任缺失有司法体制、法律文化、社会心智等诸多根源,认为法官保障制度的落实不仅仅是一种制度的建设,而更应是一种文化观念的改造、社会心智的引导;第三部分,从队伍建设、社会沟通、司法监督、职业保障四个方面提出建立法官信任机制,进而落实法官保障制度的路径;第四部分,结语。
【关键词】信任机制、职业保障、司法改革、法律文化

法官是社会主义法治最直接的推进者之一,法官队伍的稳定性如何、水平高低直接关系到司法的质量,进而推动或牵制法治的良性发展。法官保障制度是法官队伍建设的重要内容,法官保障制度的完善与否,不仅仅意味着法官物质待遇的丰厚与否,还标志了司法在社会管理机制中的地位和作用。我国法官法对法官保障制度进行了规定,但是,多数人认为,这些规定或者过于原则,不好操作落实,或者过于粗浅,达不到保障目的。通过对司法实践的观察,笔者认为,法官保障制度不完善或难落实,除了通常认为的司法体制方面的原因外,更深层面的根源在于一种法律文化、法律观念的扭曲,必须进行一种文化观念的矫正。
一、信任缺失:对法官保障制度的争论
(一)职业需要还是变相福利?
关于法官保障制度的争论,主要是“物质化”问题,把法官保障制度简单等同于增加法官的工资和福利待遇。在社会分配不公、两极分化仍比较严重的社会语境下,物质化的法官保障很容易成为众矢之的,引来强烈的反对。许多法官在论及法官保障问题时,首先提到的就是法官工作压力大、工资低,进而导致法官队伍的不稳定。而在社会公众看来,尽管不同地区的法官工资有差异,但是其他许多阶层丰厚很多,再要求增加工资,有些不知足。当多数争论停留在工资待遇的增加与否时,实际上已经把法官保障制度引向歧路。笔者发现,由此进一步关于司法体制、司法公正等话题的讨论,都把解决“工资低”作为一剂药方,似乎牵一发就能动全身,就把法官保障制度简单化,甚至平庸化了。
所谓法官保障制度,是有关法官职业待遇、安全、独立、尊严制度的总称,目的在于确保法官审判权力的独立运行,实现司法公正。具体来说,一是内容层面。法官保障制度的内容是复合型的,尽管从表述上予以顺序罗列,但是,各项又是紧密结合、相辅相成的。比较丰厚的物质待遇在满足法官基本生活需求的同时,也标识了一种较高的社会地位和必需的司法尊严;有了人身和身份方面的安全保障,法官才能解除后顾之忧,坚持独立自由的法律判断。换而言之,法官保障制度有物质的内容,也有精神的内容,对两方面都必须有充分的关注,才能全面理解法官保障制度。二是目的层面,包括直接目的和根本目的。直接目的是建设公正、廉洁、为民的法官队伍,从这个意义上讲,法官保障制度是法官队伍建设的组成部分,法官保障制度的立足点是要围绕法官队伍本身的建设来制定保障措施,而不是过多地追求宏观体制的改造;同时,也为解决法官保障制度的困境寻找到切入点,即从加强法官队伍建设入手,增进社会公众的信任,使公众认为给予法官完善的职业保障会“物有所值”。根本目的是确保审判独立和实现司法公正,这是法官保障制度获得社会公众支持的价值基础,如果不从这一角度看待和改进法官保障制度,就会误入歧途,使该制度失去应有的生命力。
(二)保障还是监督?
有人认为,当前司法改革的重点不是法官保障问题,而是司法监督问题,要解决司法不公、司法腐败的问题。这实际隐含了一种市场交易观点:法官优越的职业保障不是制度来安排的,而是应通过自身的公正司法来获得,换言之,以正义的司法产品换取相匹配的职业保障。问题是,正义的司法产品从何而来?在法官们看来,没有完善的法官保障制度,自己的审判权力处处受到制约,无法完成正义司法产品的输出。这似乎就形成了一个“死扣”:公正司法需要以职业保障为前提,而职业保障则要以公正司法为条件,谁也不肯让步。
在这个困局中,笔者认为,症结不在于两者如何实现交换,而在于困局之外的“社会感受”:司法真的不公吗?社会公众眼里的司法不公一般是指发生错案,根据最高法院在今年“两会”上的工作报告,“在去年审结的再审案件中,因原判确有错误或其他法定事由改判的11669件,占生效裁判的0.18%。”还有的省错案率在万分之0.5左右 ,这表明,尽最大可能杜绝错案,确保公正司法,是各级人民法院和人民法官的根本底线。社会公众对司法不公的敏感,一方面来自一些司法不公现象的确存在且没有得到及时有效纠正,司法是社会正义的最后一道防线,司法不公堵塞了公众寻求救助的最后渠道,污染了公正的水源;另一方面,更多的原因在于司法权威没有得到树立,不论当事人还是一般公众对司法机关的戒备多于信任,一旦司法裁判不利于自己或者与自己预期中的正义不相符,就武断地认为司法不公。
司法不公的感受还来自于司法监督的失范,一些案件从司法角度并无不当之处,但是由于当事人和舆论媒体的推波助澜、夸大歪曲,而成为社会公众眼里的“司法不公”。法官保障制度不是简单的物质保障,更重要的还有审判权力的保障。审判权力的独立运行是司法规律的必然要求,但是,并不排斥对审判权力的监督,相反地,科学规范的司法监督也是审判权力对立运行的条件。从这个意义上看,完善的司法监督机制也是法官保障制度的组成部分。笔者认为,司法监督机制的出发点在于保障审判权力的规范运行,而不是简单牵制、粗暴干预;前提是对审判权充分信任,而不是总是以怀疑、戒备的眼光审查司法活动的每个环节。当有人以存在司法腐败为由,提出加大司法监督而反对完善法官保障时,实际把司法监督和法官保障对立起来了,使司法监督异化为干预司法的工具。我们发现,司法实践中对法院和法官的监督渠道很多,但多是没有秩序的“广场式”监督,司法成为一种谈资,甚至泄愤的对象。因此,规范司法监督,不论对法官的职业保障,还是促进司法公正都有重要的现实意义。
(三)信任还是怀疑?
在法官保障制度中,法官既是主体性因素,又是对象性因素。作为主体性因素的法官,应当具备司法的基本伦理,敢于承担司法的职业责任,有包拯的“铁面无私”精神,由此才能赢得老百姓的赞誉和信任,才能得到来自社会公众的支持和保障。另一方面,在依法治国的基本方略下,作为对象性因素的法官,应是执政党关心、人大支持、政府配合、公众尊重的职业群体,给予充分的信任。笔者发现,如果把法官保障制度作为一个系统的话,它的良性运作需要一个“互动”或“交换”的过程:系统内的法官需要输出足够数量的“司法正义”,以赢得其他社会群体和组织的尊敬和支持;其他社会群体和组织对法官充分信任,提供良好的司法环境,才能使法官放心地独立判断“司法正义”。简而言之,就是交换信任的过程。 但是,这里存在一个不可忽视的悖论:彼此都需要对方的信任,而站在“不信任”的鸿沟面前,谁先迈出(或者有能力迈出)主动的一步呢?法官与社会公众的不信任状态不是静止不变的,可能个案的圆满解决会赢得公众对个别法官的信任,如陈燕萍,但是,总的来说,如果缺乏有效的疏导机制的话,这种不信任只会扩大而不会缩小。当前,当事人为维护自身权益选择到法院打官司,与其说是一种信任性选择,不如说是一种制度性选择。所以,信任危机是法官保障制度不能得到落实的“社会性心病”。 尽管法官们大声疾呼,但是,社会公众往往以“有色眼镜”看待,认为不过是为了提高自己的福利待遇而已。因此,法官保障制度问题不仅仅是一种制度设计问题,更是一种法律文化问题,即对法律的信仰和对法官的信任问题。
二、信任缺失的根源:对现行法官管理体制的分析
(一)经济分析
这里主要从两个层面分析:一是微观经济层面,对法院内部的法官保障制度作为一个经济系统进行研究;二是宏观经济层面,探讨以经济为中心理念下的法官保障制度。
1.微观经济层面
在法院系统里,对法官的管理(抑或保障)主要着眼于人事和业务两个方面。人事主要指法官的晋级晋升、工资福利、奖励惩罚等。由于当前法官的行政化管理,不同级别的法官在物质保障方面的待遇是不同的;而级别的确定,主要由上级考核决定(民意测验只是一个环节),致使法官养成“向上看”的思维。这是法官丧失独立思考的直接根源。陈燕萍法官说,“法官不是官。”重在强调法官要有平民作风,做到司法为民。但在实际管理中,对法官又按照行政官员的机制进行管理,值得反思。
法官业务主要是运用审判权力审理案件。从法理上讲,审判权的行使应是独立的,不受各种干扰,惟有如此才能促成裁判的公正。但是,我们发现,独立审判在实践中很难得到真正落实。一方面,由于法官责任追究制的失范和过分严苛,有些法官也不愿意承担独立审判的职责,寄希望于请示汇报等内部途径解决案件,一旦发生“错案”就能减轻自己的责任;另一方面,当前的审判质效考核体系也不断挤压法官独立审判的空间,调解率、上诉率、发改率、陪审率等繁杂的指标使审判活动异化为“数字游戏”,法官不再是为解决纠纷而努力,而是在为质效排名而挖空心思。
2.宏观经济层面
以经济建设为中心是我国改革开放以来的基本路线,促成了我国三十多年来举世瞩目的伟大成就。但是,应当看到,我们也为经济的高速发展付出了较高的社会成本。由于政绩评价体系不完善,“以经济建设为中心”被理解为“经济至上”,包括司法工作在内的一切工作都要为GDP的增加服务。由此,司法的原有功能被虚化或简化,而附加了许多经济服务功能,这些功能有的跟法律有关,但是可能会影响法院和法官的中立立场,如为企业经营提供法律建议,有的则根本不跟法律搭界,属于法院作为地方部门被分摊的任务,如招商引资。在“经济至上”的影响下,法官办案的尺度也变得扭曲:法律不再是惟一的准绳,更重要的是还要看案件审判的效果是否有利于当地经济的发展。
从制度经济学的角度,对某种制度合理性的论证主要着眼于制度成本和制度收益的对比。按照一般社会成员的理解,法官保障制度是一个“消费性制度”,由国家或社会付出成本而建立,获取利益,至少是直接利益的则是法院的法官们。在当下人们对于社会分配不公、两极分化等极其敏感的国情下,这种理解有一定现实基础;但是,另一方面,这种理解又是片面的,没有认识到法官保障制度的根本价值取向是指向司法权威而不是法官福利,社会公众是最终的根本受益者。法官保障制度的成本有物质福利的一面,但这仅仅是一小部分,更重要的是权力的授予与制约、体制的独立与监督、身份的确认与保护等。这些方面不是割裂的,而是相互关联的,比如,提高法官的物质福利,需要财政的支持,在当前以地方财政为主要支撑的体制下,地方财政实力、地方政府的预算计划等都极大影响法官物质福利的保障。从这个意义上讲,法官物质福利问题不仅仅是“工资单”是否丰厚的问题,还是体制是否顺畅、有效的问题。当前,欠发达地区法官人才流失问题比较严重,表面上看是法官工资待遇低的问题,实际上应从法院体制上寻找根源。
(二)社会分析
这里在经济分析的基础上,从上层建筑的各范畴探讨法官保障制度中的信任危机。
1.传统法律文化
在我国传统司法体制下,司法权是行政权的一部分,司法的运作是以行政衙门的面貌出现的。在老百姓的心里,并没有司法的专属概念,有了问题就去“报官”,由官给个说法。这里的官就是行政官,而不是司法官。行政官在断案时,要依律例裁判,并非随意而为,但是,在老百姓看来,重要的是衙门给了自己一个公正的结果,至于这个结果是依据什么律例判断的,倒不怎么关心。可见,在传统司法活动中,有法可依是客观存在的,但是,老百姓更看重的是谁在坐堂问案,他在老百姓心中的信誉度如何。包青天就是在这种社会环境下产生的,人们到开封府鸣冤告状,看重的是包拯的信誉度,尽管信誉度的背后需要扎实的业务功底做支撑,但是人们不看重后者。所以,传统司法的公正主要靠官员的人格魅力来建构的,这也是“人治”的内涵之一。
把司法公正寄托于个人的魅力和品性,客观上矮化了法院的应有功能,使法院对法官的管理更加专注于道德品性的培养,也使公众容易把司法的问题直接归结为法官的问题。司法是以法官为主体的司法,如果从提高司法质量角度讲,这种做法是值得赞赏的;但是,如果试图通过提高(抑或包装)法官的魅力,来增进社会公众对司法的支持,似乎有“取悦”公众的嫌疑,在司法逻辑和司法实践中都是讲不通的。在现代司法中,我们要考虑传统法律文化的影响,但不能被动地妥协,更应以积极的姿态引导公众信服法律而不是信服法官,这也是当前能动司法的主要任务。
这里,笔者从传统法律文化的角度论述法官和法律的关系问题,主要想说明法官的权威应融入到法律的权威中,而不是相反。在法官保障制度中,树立司法权威是根本目标,树立法官权威则是手段和内容。如果局限于法官权威来探讨法官保障制度,就会使之成为浮水飘萍,失去了根基。
2.社会心智问题
所谓社会心智,是指社会成员看待、处理社会生活矛盾纠纷的基本心理状态,也可以说是现代法律文化问题,反映了现代社会成员对法律的态度。通说认为,法律现代化的根本标志是对法律的信仰而不是利用,法律在人之上,人的行为受法律的规范和指导,法律是处理矛盾纠纷的最根本标尺。这里有个前提,即法律的完善程度,足以指导社会生活的各主要方面(完备之法),在其指导下得出的结论不会违背社会基本价值(善良之法)。法律的完善不意味着法律的完美无缺,法律不完美的秉性才能体现法官的能动价值,通过解释法律来还原法律的本义。
事实是,法律的不完善性,是法律永远无法克服的局限,法官正是一群能够理解法律基本精神,又能够洞悉法律不完善之处的人,当现有的法律条文从字面上无法解决纠纷时,法官会依照字面背后的法治精神进行自由裁量——这不是无法的恣意行为,而是对法律生命力的阐释和张扬。因此,作为法官保障制度的重要组成部分,应对法官的审判权力有充分的信任。也许信任本身是一种情感的托付,但是,这种信任取决于多种因素,如法律文化、传统观念、舆论指向、体制建设等等,这些不是法官保障制度本身能够涵盖的,但又的确是法官保障制度所必需的。
问题是,社会心智的不成熟或偏激,加剧了对法官的信任危机,甚至轻视法院和法官的职业活动,表现为:⑴“打官司就是打关系”,把琢磨法官、拉拢法官作为打赢官司的关键。这实际是“人治”影响下法官本位主义的观念,认为好的法官就能保证司法的公正,对形象不佳、态度不好的法官就会怀疑其公正立场。⑵“输了官司就是法官不公”,不从自身寻找原因。法官裁判的结论并不绝对是符合了客观事实的正义,这是司法的基本规律。当事人一方输了官司,多数是自身违法行为应承担的不利后果,也有由于对法律规定的错误理解、缺少有利自己的证据等因素造成的,在缺少法律援助的边远地区和弱势群体中,这种情况会客观存在。有时候,即使法官尽力平衡双方诉讼能力的差异,依职权进行调查取证,也不能完全复原客观事实,——因为总会有法律底线不能突破。这时候,如果把诉讼规则下形成的个案不公,归罪到法官头上,显然是不合适的。⑶“输了官司就上访(上网)”,试图对法官施加压力。上访,就是要找法官的上级,包括院长、上级法院、党委、人大,甚至政府,在许多老百姓眼里,政府也是法院的上级部门。上网,就是寻求媒体和网络舆论的支持,把自己的“冤情”在网络上进行控诉,引起公众的关注和同情。 ⑷“判我输了,你别想好过”。目前来看,法官人身安全问题日益突出,在“法官职业崇高”的理想光环下,现实总是给我们提出不可思议的难题。
3.司法体制问题
我国法院的确立是按照行政区域划分的,这本身就为法院打上地方化的烙印。如前所述,法官被纳入地方行政编制序列,人、财、物处处受制于地方,在这种情况下,让法官撇开地方利益而独立公正的审判案件,非常有难度。现在各级法院都在“司法要服务大局”,而在法院的地方化体制下,服务大局演变为服务地方就不奇怪了。许多学者对当前的法院体制耿耿于怀,认为是导致司法不独立的重要根源,而司法独立是现代法治的重要标志。目前对司法独立的讨论似乎越来越走向政治原则层面的争论,本身就是对司法独立的误读。司法独立,强调的是司法权的独立公正运行,而并非建立脱离现有政治体制的独立王国,相反地,笔者认为,惟有深刻体察当前政治体制,司法独立的探索才有积极意义。从法律角度,提倡司法独立也是有法律依据的,我国宪法就规定了审判权独立的专门条款。这里的审判权独立,就是司法独立的基本要义。司法独立或审判权独立的落实,除了司法体制的完善外,还需要法官具备独立自由的人格,表现出对法律的信仰、对正义的追求,这正是法官保障制度的任务之一。
提到司法体制对法官保障制度的影响,许多人认为改革司法的人、财、物体制是落实法官保障制度的有效途径。笔者认为,这种观点理论上没有错,但是,没有认清法官保障制度难于落实的根源所在。在经济发达地区,很难说地方财政不能保障法官的“高薪”问题,但是,高薪并没有带来较高的司法权威——至少没有证据表明发达地区的涉诉信访案件比欠发达地区的数量少。这实际又回到关于信任问题的探讨,信任度的高低不取决于物质待遇的丰厚与否,不取决于对法官经济地位的羡慕程度,而在于一种文化传统、一种价值指引。当前,我国正在开展的普法活动,不能说没有成效,但是,更多的是在推广一种维权方式,而不是对法律的信仰和对法官的信任。因此,笔者认为,司法体制的改革也不是解决当前司法难题,特别是法官信任危机的万能良药,但又的确不失为一种现实的切入路径,至少为法官解压提供了制度层面的出口。
三、信任的建构:法官保障制度的内外互动
(一)队伍建设
法官保障制度落实的障碍首先不是来自财政实力的欠缺,而是社会观念的阻力。当缺乏信任而形成“职业保障”和“司法公正”之间的困局时,作为公权力一方的人民法院应有足够的勇气首先检讨自己。目前来看,尽管法官队伍建设水平整体有所提高,但是,不论就司法的政治性要求还是业务性要求而言,法官素质还有很大的提高空间。毋庸讳言,相当一部分较低素质法官的存在,成为社会公众反对给法官高薪保障的最现实理由。
法官队伍建设是法官保障制度的内容之一,在队伍构成上建立法官的权威,成为启动法官保障制度的第一步。笔者认为,法官队伍建设应注意把握好三个环节:⑴提高法官准入资格。我国法官法对法官资格的规定,还不够严格,特别是职业经历方面没有明确要求,导致法官司法水平不高,不能让当事人信服。应把具备一定年限的法院系统外相关法律职业背景作为申请法官资格的必备条件,使法官的来源更权威。⑵建立法官的职业化管理机制。法官法对法官的职级进行了规定,是法官职业化的基础,但是,法官职级没有成为法官保障制度的内容,倒是法官的行政级别关系到法官的工资和福利待遇。另一方面,法官职级的评定办法也需要改进,应降低职业年限的限制,加大业务素质的公开考核力度,促进法官钻研业务的积极性。⑶完善法官的辞退制度。就法官职业的特点来说,对法官不能轻言辞退,以确保司法独立和公正;我国法官法有关法官辞退的规定失之过宽,应当改进。但是,就我国当前法官队伍实际状况来说,一批历史形成的、业务素质不高的法官的存在,又使我们必须把法官辞退工作作为当务之急。在目前法官被纳入公务员管理的体制下,把不适应法院审判工作的人员分流到其他岗位和机关,应是可行的。
(二)社会沟通
法官应当有宁静致远的心态,确保做出冷静理性的法律判断;但是,司法又不是纯粹的逻辑推理,还需要法官具备丰富的社会知识,做出符合社会普遍价值的判断。因此,一名优秀的法官要“隐于市”,在“出世”和“入世”之间寻求最佳的平衡。在当前司法环境下,法官的“隐”不应是被动的,在保持内心宁静的同时,要积极观察社会生活,要贴近群众开展司法活动。简而言之,法官不仅要会公正判断,还要会公开判断,在与当事人、公众的沟通中检验司法质量,提高司法权威。
司法的社会沟通有诸多障碍,主要来源于法律思维和社会常理思维的差异 ;但是,这种差异并不是不可弥补的,甚至在这种差异中,我们可以寻求两者互相促进的路径。比如,常理思维中对客观事实的执著,促使法官灵活运用诉讼规则,使法律事实尽可能接近客观事实;常理思维中判断是非往往是“先讲理、再讲法”,促使法官多了解公序良俗,把情理和法理结合起来处理案件;常理思维中注重要的是“说法”、“面子”,促使法官要到社区、农村开庭,由群众评说是非曲直。因此,对于法官来说,社会沟通的意识和能力是基本的业务素养,通过汲取常理思维中的合理成份,使司法的权威在人民群众心中自然生成,而不是外在地灌输给群众。
(三)司法监督
司法监督也是司法机关进行社会沟通的有效方式,只是与其他社会沟通方式不同,法院和法官在司法监督中是被评价的对象;不过,在理性的司法监督中,法院和法官的地位并不是被动的,而是能够从各种监督渠道获得改进司法品质的意见和建议,对一些批评意见给予及时有效的回应,促进法官更加准确地运用手中的审判权力。从这个意义上,建立科学规范的司法监督机制也是落实法官保障制度的重要前提。