离婚损害赔偿中第三人之可诉性研究
　　　　　　　　　　　　　　　——兼论《婚姻法》第四十六条的缺陷与修改

　　按照我国《婚姻法》第46条的规定，凡因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种情形之一导致离婚的，无过错方有权请求赔偿，从而确立了我国离婚损害赔偿制度。按照上列的四种法定情形，其性质既属于故意之过错，又属于侵权之过错。而对于此种明知故犯的侵权行为，法律却限定只能在配偶之间主张损害赔偿，而不允许向配偶之外的共同侵权第三人主张权利，显然既不符合侵权法的立法宗旨，又有悖于中华民族的传统婚姻道德及社会主义公德。本文拟就这一问题进行分析研究，以期引起国家立法机关对这一问题的关注。

　　一、我国现有法律关于离婚损害赔偿的制度设计

　　(一)　我国婚姻法的规定

　　我国“50婚姻法”和“80婚姻法”均无离婚损害赔偿的规定。2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议通过的关于修改婚姻法的决定中，增加了离婚损害赔偿即过错赔偿的内容，并作为修改后的婚姻法第四十六条之专条规定，全文如下：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条之所以如此规定，就修改婚姻法的背景看，从“80婚姻法” 到2001年修改婚姻法的20年中，我国的婚姻家庭情况发生了重大变化，家庭暴力及婚外性行为（主要表现为有配偶者与他人同居及重婚）已成为动摇社会主义婚姻家庭制度的两大毒瘤，被列为当时立法中总结出的六大问题之核心（其他四个方面包括离婚妇女的财产得不到保障、对子女探望权难以实现、婚姻家庭不稳定诱发青少年违法犯罪及老年人的赡养得不到保障）。因此，修改婚姻法时确立离婚损害赔偿制度，是人民的呼声和社会生活的需要，也是婚姻立法的一大进步。

　　（二） 三个司法解释的规定

　　为有效推进婚姻法的贯彻实施，最高人民法院于修改婚姻法的当年、2003年和2011年先后出台了三个关于适用婚姻法的若干问题的解释，作为婚姻法的配套规范，指导、统一全国婚姻家庭审判工作。其中，直接涉及婚姻法第四十六条的内容分布如下：

　　解释（一）涉及五条内容：第一条对婚姻法中的“家庭暴力”进行了界定，即指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段。”第二条对婚姻法中的“有配偶者与他人同居”进行了界定，即指“有配偶者与婚外异性、不以夫妻名义，持续、稳定的共同生活。”第二十八条对《婚姻法》第四十六条中的“损害赔偿”进行了界定，即包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，并指明凡涉及精神损害赔偿的适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]第7号）。第二十九条对婚姻法第四十六条的“赔偿主体”进行了界定，规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”第三十条专门规定了人民法院“告知”义务，即受案法院应当在受理离婚案件时，将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，并区别三种情况进行程序性处理。

　　解释（二）涉及两条内容：第一条规定，当事人起诉解除同居关系的，法院不予受理；但属于“有配偶者与他人同居”的，应当受理并依法予以解除，这是关于立案审查的程序规定。第二十七条规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记后，又以婚姻法第四十六条为由向法院提出损害赔偿请求的，法院应当受理，但当事人协议离婚时已明确表示放弃该项请求或办理离婚登记一年后提出，则不予支持。该条是关于自愿登记离婚后损害赔偿请求权的救济途经，含有三层意思：一是当事人登记离婚后仍有权提出损害赔偿请求；二是当事人协议离婚时明确放弃该权利的法院不予支持；三是登记离婚后的时间限制，即一年内主张侵权赔偿，过期则不予支持。

　　解释（三）涉及一条内容即第十七条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”该条实际上是重申婚姻法第四十六条关于请求损害赔偿之主体只能是夫妻间的“无过错方”，也重审了解释（一）第二十九条主张损害的权利主体为离婚中的“无过错方”，表明有过错的配偶则不能主张离婚损害赔偿请求权。

　　（三） 综合上列婚姻法及三个司法解释的规定，能够准确定位离婚损害赔偿的权利主体，乃婚姻法第四十六条之规定，即赋予了“无过错方”的侵权请求权。而解释（一）第二十九条则明确规定了离婚损害赔偿的责任主体，即离婚诉讼中“无过错方”之配偶，而不能向配偶之外的侵权人主张求偿。这是因为，解释（一）的该条规定已经从来自最高法院业务部门的理解中获得答案：一是最高法院刘春银法官在对解释（一）的理解与适用中明确指出：“该条所称的无过错方为合法婚姻当事人中无过错一方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。”[1]二是最高法院民一庭负责人就解释（一）答记者问中明确说明：“无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告，不能向婚姻的其他人提出”[2]。这就表明，修改婚姻法所增设的离婚损害赔偿制度，当事人求偿权之行使和侵权责任之承担，均只能限于离婚的配偶之间，而不能牵涉第三人。笔者认为，此确系婚姻法第四十六条的立法本意。因为，最高法院民一庭负责人就解释（一）答记者问中已经十分明确的指出：“实践中有些人认为该条规定可以适用于不告自己的配偶，而是告第三者，或者把配偶和第三者都作为被告，根据立法的本意，这些理解都是不正确的”[3] 。

　　二、我国现行法律设计离婚损害赔偿制度之问题分析

　　如前所述，从国家立法机关修改婚姻法的历史背景看，1980年到2001年这20年间，改革开放和经济发展给国家开辟美好前景的同时，触动了社会主义婚姻家庭制度的变化，不稳定因素与日俱增，如婚外性行为、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等逐趋严重。为遏制这些现象，立法机关倾听了社会呼声，在修改婚姻法时创设了离婚损害赔偿制度，并将其纳入第五章“救助措施与法律责任”的专章规定。这一救助措施的设定，不但在当时是一种立法上的创举，而且10多年的实践证明，也发挥了一定的救助功能。但由于当时的历史条件限制，立法不可能一步到位，也很难作到完全性突破，因而不应当求全责备。然而10多年的司法实践证明，这一制度本身的缺陷，尤其是离婚损害赔偿中第三人的侵权行为无法规治，制约了离婚诉讼中无过错方的权利救济，助长了婚姻法第四十六条4种情形的蔓延和加剧，影响了社会主义婚姻家庭制度的稳定与巩固。具体分析如下：

　　第一，助长了侵权第三人损人利己的恶行

　　从现实生活言，第三人与配偶的一方（即过错方）共同侵权，或重婚，或与之同居，或鼓动过错方实施家庭暴力，或唆使过错方虐待遗弃家庭成员，多数情况下婚姻法规定的离婚损害赔偿的四种法定情形都有表现，有些第三人的恶劣程度甚至较之于过错配偶有过之而无不及。事实上，第三人已经成为侵犯我国配偶权的帮凶，甚至成为我国婚姻家庭解体的罪魁祸首。就是这样一个损人利己的第三人，法律不但不予以惩治，而且还被排除在离婚损害赔偿的责任主体之外，这无论从道德角度还是法律角度，都是说不通的，往往引起民众对法律的不理解和不信任。

　　第二，有悖于侵权责任法的基本原理

　　2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议通过并于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，其宗旨在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会稳定。[4]为贯彻这一立法宗旨，该法规定了一系列原理、原则、规则与方法，仅适用离婚损害赔偿的侵权第三人的，即有以下精神：一是，有过错即应承担赔偿责任。侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三人明知其行为侵犯了婚姻当事人的配偶权、婚姻家庭权以及名誉权和财产权等，却故意为之，理当对自己的不法行为承担侵权责任。二是，共同侵权应当承担连带责任。第三人与配偶一方共同侵害配偶另一方的合法权益，因而第三人应当受到离婚损害赔偿的无过错方的同案起诉，承担共同侵权损害的赔偿责任。三是，《侵权责任法》的利益平衡功能要求，《侵权责任法》强调损害填补或补偿功能，目的在于对受到损害的民事权益进行保护，旨在使其得以补救与修复。[5]另一方面，要求对侵权行为人施以制裁，否则不能平复受害人遭致的创伤，这就必然要求第三人同案接受司法制裁，以实现侵权责任法的利益平衡功能。如果说，“不允许任何人从自己的过错行为中获得好处”，是一个古老的自然正义法则，那么，任何人不得因自己的不法行为免受追究，则应作为现代司法正义之法则。

　　第三，制约了无过错方的正当权利救济

　　众所周知，离婚损害赔偿之诉中的“无过错方”，实际就是婚姻与家庭不幸中的受害人，他（她）之不幸是由于自己的配偶与第三人勾搭成奸并促使其家庭破裂、婚姻解体。从某种程度讲，第三人的恶行甚至比自己的配偶更无耻，更可恶。一个好端端的家庭破裂了，原本恩爱的夫妻感情死亡了，其内心之痛、离弃之恨是无法用语言表达的。面对受害人的这种无助处境，代表人民意志的法律却不准受害人向侵权第三人起诉，在第三人免除侵权责任的前提下，受害人的正当权益何以实现，且不说索赔无望，甚至连法定的赔礼道歉、消除影响等道义上的安抚都无法获得。法律之正义何以体现？

　　第四，加剧了社会主义婚姻家庭的不稳定

　　笔者研究发现，我国从“50婚姻法”到“80婚姻法”的30年大跨度中，我国婚姻家庭的保守型状态，使我国婚姻家庭在这一时期相当稳定和谐，即使局势动荡多变，如建国初期的公私合营、社会主义改造、三反五反及反右、大跃进、三年自然灾害以及“文革”十年内乱的痛苦经历，夫妻和谐，家庭稳定，在建国60多年中离婚率最低，成为我国婚姻家庭稳定和谐的“黄金时期”。[6]而“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中，随着经济社会的发展，人们的思想观念也发生了变化，反映在婚姻家庭上即是动荡与不安，2001年到现在更是恶作剧式的巨变。据媒体透露，仅2011年的一季度，我国就有46.5万夫妻办理了离婚登记，平均每天有5000多个家庭解体，较2010年同期增长17.1%。[7]

　　三、婚姻法第四十六条立法修改之必要性与可行性

　　从理论上说，法律规则从其颁布时就是过时的，法律漏洞是绝不可避免的。[8]其原因在于，法律规则的相对稳定与社会发展之快速所形成的不协调性。正因为如此，有学者发出感叹，认为法律应当具有成长的品质，不但要规范现在的社会，还要引导社会的发展。[9]就本文所论离婚损害赔偿中第三人的侵权责任之承担，当时规定不作为侵权主体参与诉讼，可能具有其合理性，但十多年的司法实践证明确有不合理性，且其可诉性无可置疑，因此，婚姻法第四十六条的修改巳经具备了必要性和可行性。

　　（一） 婚姻法第四十六条修改之必要性分析

　　首先，婚姻法修改在前，宪法修改在后，婚姻法第四十六条的再修改具备了宪法根据。根据2004年3月14日第十届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第二十四条规定：宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权”。因此，人权入宪是本次修宪的标志性亮点，宪法作为国家根本大法，对其他部门法的制定、修改或废除具有决定性、引领性作用，给婚姻法的修改奠定了基础。而且，强化广大妇女这一社会弱势群体的权益保障，本身即是宪法人权保障精神之体现。因此，婚姻法相关条文的再修改，已属顺理成章之事。
重庆市人民政府


重庆市人民警察巡警执勤规定

（2000年6月30日重庆市人民政府第87号令）


第一章 总则
第一条 为了维护社会治安秩序、公共安全和市容环境整洁，保护公民人身和公私财产安全，根据《中华人民共和国人民警察法》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 市公安机关主管全市人民警察巡警工作。
市和区（市）县公安机关设立人民警察巡警（以下简称巡警）机构，按职责分工负责城镇道路的执勤工作。
第三条 市公安机关和区（市）县人民政府负责组织实施本规定，政府有关职能部门应当配合公安机关做好巡警的执勤工作。
第四条 巡警按照确定的巡区采取徒步与机动车相结合的方式执勤。
巡警执勤应当两人以上。
第五条 单位和公民应当支持、配合巡警执勤，服从巡警的管理。
第六条 巡警执行职务必须严守法纪，秉公执法并按规定着警服，佩戴巡警标志，依法使用警械，自觉接受社会和公民的监督，单位或者公民发现巡警有违法违纪行为，有权提出控告和检举。

第二章 职权
第七条 巡警执勤时履行下列职责：
（一）维护治安秩序、交通秩序和公共安全；
（二）维护市容环境整洁，保护市政公用设施；
（三）参加突发性灾害事故救援工作，维护现场秩序；
（四）劝解、制止在巡区内发生的治安纠纷，预防和制止违法犯罪行为；
（五）为行人指路，救助突然受伤、患病、遇险等急需帮助的公民；
（六）受理公民报警；
（七）纠察人民警察警容风纪；
（八）执行法律、法规和规章规定由巡警执行的其他任务。
第八条 巡警执勤时依照本规定行使以下权力：
（一）盘查有违法犯罪嫌疑人员，检查涉嫌车辆、物品；
（二）查验居民身份证、暂住证及有关证照；
（三）对现行犯罪人员、重大犯罪嫌疑人员或者在逃的案犯，可以依法采取相应强制措施；
（四）暂扣与行政违法行为或者犯罪嫌疑有关的车辆、物品和证件；
（五）纠正交通违章行为，制止非交通占道行为；
（六）对危及公共安全和违反治安管理、城市管理、市容环境卫生管理的行为，可以依照本规定执行处罚或移送有关行政主管部门处理；
（七）在追捕、救护、抢险等紧急情况下，可以优先使用机关、团体和企业、事业单位以及公民个人的交通、通讯工具，但用后应当及时归还，造成损坏的应当予以补偿；
（八）法律、法规和规章赋予的其他权力。

第三章 违法行为与处罚
第九条 对有下列妨害公共安全，扰乱社会治安秩序行为之一、尚不够刑事处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处15日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下的罚款：
（一）结伙斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；
（二）造谣惑众，煽动闹事或谎报险情、制造混乱的；
（三）殴打他人，造成轻微伤害的；
（四）胁迫或者诱骗不满18岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的；
（五）利用封建迷信手段，扰乱社会秩序的；
（六）非法贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的；
（七）非法携带枪支、弹药或者其他违反枪支管理规定行为的；
（八）偷窃、骗取、抢夺、损坏公私财物的；
（九）无理拦截车辆或者强行登车影响车辆正常运行，不听劝阻的；
（十）拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的。
第十条 对非法运输、储存、销售、燃放烟花爆竹的，依照《重庆市禁止燃放烟花爆竹条例》予以处罚。
第十一条 对非法制造、贩卖、持有、使用人民警察警用标志、制式服装、警械、证件的，依照《中华人民共和国人民警察法》的规定处罚。
第十二条 有下列交通违章行为之一的，按以下规定予以处罚：
（一）违反机动车辆停放规定的，依照《重庆市道路交通管理处罚条例》的规定予以处罚；
（二）在禁止非机动车行驶、停放地区（路段）驾驶、停放非机动车的，依照《重庆市道路交通管理处罚条例》的规定予以处罚；
（三）违反城区道路行人交通安全管理规定的，处警告或十元的罚款；
（四）在道路上乱堆乱放物料物品的，责令其限期清除，处二十元以上二百元以下的罚款。
第十三条 有下列违反市容和环境卫生管理行为的，按以下规定予以处罚：
（一）随地吐痰、便溺和乱投废弃物的，责令当即清除，处十元的罚款；
（二）在城市道路上排放污水及撒漏其他固体、流体物质的，按污染面积处每平方米三十元的罚款；倾倒垃圾渣土的，对违法个人处五十元以下的罚款，对违法单位和经营者处二千元以下的罚款；
（三）在建（构）筑物，行道树、电线杆乱张贴、乱涂画、乱吊挂广告、招贴和纸标语的，责令其限期清除，处二百元以上二千元以下的罚款；
（四）在道路两侧乱搭乱建的，责令其当即停止施工，限期拆除，处五十元以上二百元以下的罚款。限期内未拆除的移送有关部门，依法强制拆除；
（五）在道路上擅自摆摊设点从事经营活动的，责令其改正，处二百元以下的罚款，拒不改正的，可以暂扣其经营物品；
（六）在非指定地点占道设置洗车点或者清洗车辆的，对驾驶员处五十元以下的罚款；对从事清洗服务的单位和经营者处一百元以上五百元以下的罚款。
第十四条 对在巡区范围内违反生活噪声和机动车禁鸣喇叭的行为，按照国家有关生活噪声和机动车禁鸣管理的规定予以处罚。
第十五条 对有非法买卖各种票证或外汇、金银、金银制品行为之一的，暂扣与违法行为有关的车辆、物品、票证，移送当地公安机关或者有关行政主管部门处理。
第十六条 对沿街流浪乞讨的，送民政部门予以收容遣送。

第四章 裁决与执行
第十七条 本规定第三章规定的处罚，按下列权限进行。
（一）处警告、五十元以下罚款、暂扣车辆、物品和证件，被处罚人没有异议的，由巡警执勤人员当场执行；
（二）处五十元以上二百元以下的罚款的，由巡警中队裁决并执行；
（三）处二百元以上一千元以下的罚款和没收财物的，由区（市）县巡警机构决定并执行。
对前款（二）、（三）项处罚程序，适用《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条第二款的规定。
超出第一款所列权限的，应当依法报送或移送有关主管部门处理。
第十八条 巡警依照本规定作出处罚决定，应当出具《行政处罚决定书》。罚款和没收财物应当开具由财政部门统一印制的收据。扣留物品应当开列物品清单，并按规定程序处理。
罚款和没收的财物按规定上缴财政。
第十九条 对依照本规定暂扣的物品，当事人在60日内不到指定的地点接受处理的，按无主物品处理。
第二十条 对按照本规定应当移送其他行政主管部门处理的，巡警机构应当制作案件移送书连同有关证据和暂扣的物品，在三日内移送有关行政主管部门。
行政主管部门对巡警机构移送的案件应当受理，不得推诿、拒绝，并应当在60日内将处理结果告知移送案件的巡警机构。
第二十一条 受罚款处罚且无正当理由逾期不交纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
违反治安管理被处罚款又拒绝交纳的，除按前款规定增加罚款外，可以处15日以下拘留。
第二十二条 当事人对巡警作出的行政处罚或者采取的行政强制措施不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
复议、诉讼期间不停止处罚决定的执行。
第二十三条 巡警人员徇私舞弊、索贿受贿、枉法裁决的，应给予行政处分；涉嫌犯罪的移送司法机关追究其刑事责任。

第五章 附则
第二十四条 本规定应用中的具体问题，由重庆市公安机关负责解释。
第二十五条 本规定自2000年7月1日起试行。



2000年6月30日