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马鞍山市人民政府办公室关于印发马鞍山市纠正部门和行业不正之风案(事)件办理工作规则的通知

时间:2024-07-12 11:22:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8370
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马鞍山市人民政府办公室关于印发马鞍山市纠正部门和行业不正之风案(事)件办理工作规则的通知

安徽省马鞍山市人民政府办公室


马政办〔2003〕56号


马鞍山市人民政府办公室关于印发马鞍山市纠正部门和行业不正之风案(事)件办理工作规则的通知

当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山市纠正部门和行业不正之风案(事)件办理工作规则》已经市政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。





二OO三年十月十九日


马鞍山市纠正部门和行业不正之风
案(事)件办理工作规则

第一章 总 则
第一条 为纠正部门和行业不正之风,优化我市经济发展环境,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规和政策规定,结合我市实际,制定本规则。
第二条 本规则所称部门和行业不正之风案(事)件是指,在本市行政区域范围内,经投诉、举报或检查、调研等形式发现的,需要进行核实或查处的部门和行业不正之风违法违纪事件,以及经初步核实,转立案查处的部门和行业不正之风违法违纪案件,具体包括:
(一)公民、法人或者其他组织通过来电、来信、来访、电子邮件等方式,向国务院、省、市纠风工作部门或有关纠风单位举报和投诉的部门和行业不正之风案(事)件。
(二)上级纠风工作部门或纠风单位转办的部门和行业不正之风信访件。
(三)上级和本级纠风工作部门或纠风单位在检查、暗访、调研中发现的部门和行业不正之风案(事)件。
(四)有关单位或个人依法履行工作职责发现的部门和行业不正之风案(事)件。
第三条 坚持标本兼治、纠建并举、综合治理的方针,按照"谁主管、谁负责"的原则,办理部门和行业不正之风信访投诉、举报件,查处违法违纪案件,纠正违法违纪行为。
第四条 市政府纠风办负责全市部门和行业不正之风案(事)件办理的管理工作,检查、指导具体承办单位的办理工作;各纠风单位具体承办本部门职责范围内的部门和行业不正之风案(事)件的办理工作。
第五条 纠风单位应建立案(事)件办理制度,向社会公开投诉电话。
第二章 管 辖
第六条 部门和行业不正之风案(事)件办理工作实行归口管辖。主办单位积极查办,相关部门密切配合:
(一)教育方面的不正之风案(事)件,由市教育局主办,其中,教育乱收费案(事)件,由市物价局主办。
(二)医疗卫生行业和医药购销中的不正之风案(事)件,由市卫生局主办,其中,药品医疗器械市场经营中的违法违纪案(事)件,由市药监局主办。
(三)增加农民负担案(事)件,由市减轻农民负担领导小组办公室(市农委)主办。
(四)增加企业负担案(事)件,由市减轻企业负担领导小组办公室(市经贸委)主办。
(五)违反"收支两条线"管理规定和违反政府采购法案(事)件,由市财政局主办。
(六)公路"三乱"案(事)件,由市交通局主办。
(七)价格和收费违法违纪案(事)件,由市物价局主办。
(八)人事方面的不正之风案(事)件,由市人事局主办。
(九)其他部门和行业不正之风案(事)件,由其主管部门主办。
第七条 涉及两个以上单位管辖的,由主办单位与协办单位协商办理;主办单位查实后需要交有关单位作出处理的,应将案卷副本一并移送。
第八条 上级对下级纠风单位办理的案(事)件可以提办;下级纠风单位认为不宜办理的,可以向上级移送或呈请指定管辖。
第九条 对管辖有争议的,由市政府纠风办协调或指定办理单位。
第十条 纠风单位受理后发现本案(事)件超出管辖范围,可向有管辖权的单位移送。受移送单位认为不属本单位管辖的,不得再自行移送,管辖争议按第九条处理。
第三章 受 理
第十一条 纠风单位按照各自的职责权限,受理部门和行业不正之风案(事)件,对依法应当或者有权做出处理决定的,必须受理。
第十二条 对部门和行业不正之风信访投诉、举报,接待人员要认真登记,并填写举报处理记录表,提出拟办意见,呈领导签批后,交相关部门办理。信访投诉内容不属于本单位职责范围的,应当告知当事人向有管辖权的单位投诉或举报,并说明理由。对于重要问题或紧急事项,可以协助投诉举报人联系受理单位或报告有关领导后再处理。
第十三条 依法维护投诉、举报人的合法权益,登记表与举报处理记录表应当分离,对投诉、举报人的姓名、工作单位、住址或者住所等有关情况应当保密,不得将投诉、举报材料转给被投诉、举报的单位和个人,不得歧视、刁难和打击报复投诉人、举报人。
第十四条 纠风单位依法履行职责中发现的部门和行业不正之风,属于其职责范围的,直接受理;不属于其职责范围的,应将情况反映给职责单位或由市政府纠风办转办,职责单位应当受理。
第十五条 市政府纠风办转办时,一般按照阅处、酌处、查处(含复议、复查)、查处报情况、查处报结果等要求提出办理意见。一般性的问题,转办用阅处或酌处;重要问题用查处或查处报情况;问题严重,性质恶劣,或问题虽然不大,但长期得不到解决的,转办用查处报结果。
第四章 办 理
第十六条 市政府纠风办对上级纠风部门交办的案(事)件,书面转交相关纠风单位办理的,办理单位应按要求,在规定的时间内办结,并将办理结果书面报告市政府纠风办。
第十七条 问题比较紧迫,需要及时作出处理的,有关单位应当迅速了解情况,尽快处理。对上级转办的此类案件,应按要求反馈办理结果。
第十八条 对重复来访和结案后又来访的,原则上由原办理单位处理,原办理单位经审查发现确有新的问题,应予以复查。无正当理由的,要做好说服教育工作。
第十九条 市政府纠风办自办的案(事)件为:
(一)上级纠风工作管理部门指定办理的;
(二)有关领导批示指定办理的;
(三)有关纠风单位不宜办理,呈请市政府纠风办办理的;
(四)经审查认为纠风单位不宜办理而提办的。
第二十条 市政府纠风办对下列案(事)件进行督办:
(一)转有关纠风单位办理,并要求报告查处情况或查处结果,逾期3个月未报查处情况或查处结果,也未说明原因,或虽已上报查处情况或查处结果,但不符合要求,需要进一步查处或补报材料的。
(二)虽未要求报告查处情况或查处结果,但重复来信来访3次以上,处理结果仍然不清楚的;
(三)久拖不决和推诿不办的;
(四)有关领导批示需要尽快查处的;
(五)其他需要了解查处结果的。
第二十一条 督办采取以下方法:
(一)转达有关领导对案件的批示或要求,或电话、发函督办;
(二)调卷审查,提出办理意见,或请有关办理单位汇报办理情况; 
(三) 将案(事)件问题摘要,呈请有关领导或承办单位的上级主管机关督办;   
(四) 有针对性地跟踪检查办理情况和结果,并予以通报 ;
(五)提请市监察局下达监察建议书督办。
第二十二条 下列情况移送纪检监察机关查处:
(一)对群众反映强烈、影响较大或时间性强的典型案(事)件,久拖不决的;
(二)转交有关纠风单位查处报情况或报结果的信访件,逾期3个月以上,经多次督办仍拖延不办的。
主办单位或市政府纠风办移送时,除移送案件基本事实材料外,应说明理由,并提出对承办单位有关领导和具体经办人的处理意见。
第二十三条 对情况复杂、问题严重或涉及几个部门的不正之风违法违纪案件,有关纠风单位不宜牵头办理的,由市政府纠风办牵头,组织有关单位共同办理,必要时成立专案组办理。
第五章 时 限
第二十四条 事实清楚、情节简单的易查易结案(事)件,应在7个工作日内办结;情况复杂、办理难度较大的,可延长至1个月;疑难复杂的,在3个月内办结;转为立案查处的,在5个月内办结。
第二十五条 办理时限从受理或收到交办通知的次日起计算。时限最后一日为节假日的,顺延至节假日后的第一个工作日。
第二十六条 对时间紧迫,不及时处理将造成来访者重大损失或严重社会影响的,直查快办,及时处理。要追究有关人员责任的,按第二十四条规定的时限办理。
第二十七条 因办理事项超出职责权限不能按期办结的,办理单位应向交办单位或信访人说明原因,并积极与有关单位协调,尽快办理。
第六章 职责和权限
第二十八条 纠风单位办理案(事)件,有权调阅被投诉部门和单位的执法文书和其他资料,有权向有关部门和人员调查询问。有关部门和人员应当如实反映情况,提供相关资料。
第二十九条 对查实的部门和行业不正之风违法违纪行为责令纠正或整改。对有关责任者需要追究行政责任的,按干部管理权限立案查处;情节严重,需要追究刑事责任的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 上级发现下级办理单位处理不当的,有权责成重新处理、提出处理意见或者直接处理。
第七章 反 馈
第三十一条 对部门和行业不正之风信访投诉、举报,无论查实与否,都应如实反馈。反馈的内容包括:举报问题的调查结果;有关机关对问题性质的认定;被调查单位的整改措施以及其它必要反馈的情况。
第三十二条 市政府纠风办转办的案(事)件,办理单位应将办理情况或结果上报市政府纠风办,由市政府纠风办负责反馈。
第三十三条 反馈可采取当面口头反馈、电话反馈、电子邮件反馈、集体反馈和书面反馈等形式进行。反馈情况应当备案。
第三十四条 投诉、举报人对反馈结果不满意的,有权要求举证,办理单位应当举证。投诉、举报人要求复查的,如提供了新的证据或线索,办理单位应当进一步核实;没有提供新的证据或线索,办理单位经审核未发现漏查或处理不当的,要做好解释工作,及时结案。对漏查的,要及时补查;对处理不当的,要及时纠正。
第三十五条 办理结果须由主办人签名,办理单位要对每件办结件按照一案一卷立卷归档,每半年汇总一次向市政府纠风办上报统计报表。
第八章 回 避
第三十六条 办理单位工作人员有下列情形之一的,应当回避:
(一)案(事)件的当事人或其近亲属的;
(二)本人或近亲属与办理的案(事)件有利害关系的;
(三)与办理的案(事)件有其他关系,可能影响公正办理的。
办理单位的上述工作人员应当主动提出回避。
  第三十七条 利害关系人有权要求回避。回避决定由办理单位作出。
第九章 责任追究
  第三十八条 对无正当理由拒绝受理或者受理后不进行查处的,给予通报批评,并追究承办单位负责人、具体经办人的行政责任。触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第三十九条 接待人员或承办人有下列情形之一的,视情节轻重,给予批评教育或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)接待人员态度蛮横,推诿扯皮,造成群众越级上访的;
(二)承办人因工作责任心不强,对事实、证据认定错误造成错案的,或故意违法办案造成严重后果的;
(三)承办人违反保密等纪律规定,造成泄密或其它严重后果的;
(四)承办人故意拖延办理或办理质量不高,造成越级上访、重复上访并由此造成其它重大后果的;
(五)玩忽职守,徇私舞弊,给工作造成损失的。
第十章 附 则
第四十条 本规则由市政府纠风办负责解释。当涂县、各区遵照执行。
第四十一条 本规则与国务院、省政府纠风办出台新的办理规则有冲突的,从其规定。
第四十二条 本规则自发布之日起施行。

交通银行关于印发《交通银行担保业务管理办法》和《关于担保业务的会计核算规定》的通知

交通银行


交通银行关于印发《交通银行担保业务管理办法》和《关于担保业务的会计核算规定》的通知

1995年10月11日,交通银行

交通银行各分、支行:
为加强对我行本外币担保业务的管理,规范担保业务的操作程序,保证我行担保业务稳步健康地发展,现将《交通银行担保业务管理办法》和《关于担保业务的会计核算规定》印发给你们,请认真贯彻执行。各行如在执行中遇到问题,请及时报告总行。

附一:交通银行担保业务管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强对我行本外币担保业务的管理,保证我行担保业务稳步健康地发展,根据《中华人民共和国担保法》和国家外汇管理局对外担保的有关规定以及我行的资产负债管理办法,特制定本办法。
第二条 本办法所称担保系指以总行自有本外币资金向境内外债权人承诺,当债务人未按合同规定履行义务时,由担保人履行偿付义务的保证。
第三条 凡未经批准经营外汇业务的分行,均不得提供任何形式的外汇担保。
第四条 担保业务应在总行书面授权的范围内由各分支行本部办理,不得将审批权限下放给所属机构。
第五条 不得为企业的注册资本金提供担保。
第六条 不得为企业发行债券提供担保。
第七条 各分支行受总行授权所承办的担保业务的总金额最高为:本币担保业务不得超过其本币营运资金的1倍;外汇担保业务不得超过其外汇营运资金的10倍(总行另行授权的除外)。

第二章 担保对象和种类
第八条 凡具有清偿能力的法人,均可向我行申请担保。
第九条 担保种类及释义
(一)融资性担保
1.借款担保:指为借款人向贷款人提供的还本付息的保证。
2.透支担保:指对有关金融机构所给予申请人的透支便利承担偿还责任的保证。
3.租赁担保:指为承租人向出租人出具的按期支付租金的付款保证。
4.补偿贸易担保:指为设备或技术的引进方,向设备或技术的提供方,出具的履行有关补偿贸易合同项下义务的保证。
5.项目融资性的信用证:指以开立信用证方式为项目融资出具的付款保证。
(二)非融资性担保
1.付款担保:指为买主或业主向卖主或承包方所出具的支付货款的保证。
2.投标担保:指为投标人向招标人出具的,在中标后履行标书中义务的保证。
3.履约担保:指为供货方或劳务方,向买方或业主所作出的履约保证。
4.预付款担保:指为出口商或承包方,向进口方或业主出具的履行合同或按约施工,否则负责退回预付款和利息的保证。
5.其他担保。

第三章 审批权限
第十条 凡有足额现金抵押的各类担保,须在出具保函后一周内逐级上报备案。
第十一条 凡按有关审批权限批准的贷款项下的担保,在出具保函后一周内须上报备案,并附贷款审批有关批件。
第十二条 凡没有足额现金抵押的担保,按以下规定执行:
(一)属第二章第九条第(一)款中的各项融资性担保:
1.辖属分支行审查后逐笔报管辖行审核,由管辖行签署意见后,报总行审批。
2.管辖分行和直辖分行亦须逐笔报总行审批。
(二)属第二章第九条第(二)款中的各项非融资性担保:
1.北京分行和上海分行单笔保函审批权限为200万美元(或等值的其他外币)或1,000万元人民币。年度审批发生额最高为2,000万美元或5,000万元人民币。审批辖内行担保业务的年度发生额最高为2,000万美元或5,000万元人民币。超过上述单笔审批权限或年度最高发生额以后的保函须逐笔报总行审批。
2.管辖分行和直属分行单笔保函审批权限为100万美元(或等值的其他外币)或500万元人民币。年度审批发生额最高为800万美元或2,000万元人民币。管辖分行审批辖内行担保业务的年度发生额最高为800万美元或2,000万元人民币。超过上述单笔审批权限或年度最高发生额以后的保函须逐笔报总行审批。
3.辖属分支行单笔保函审批权限为50万美元(或等值的其他外币)或200万元人民币。年度审批发生额最高为500万美元或1,000万元人民币。超过上述单笔审批权限或年度最高发生额以后的保函须逐笔报其管辖分行审批。
上述审批权限在全行实施内部评级后将按所获等级作适当调整。各行凡在审批权限内已批准的项目,须在批准后一周内逐级上报总行备案。
第十三条 各分支行不得向任何单位开立超过有关审批权限的“担保意向书”、“担保承诺书”等实质承担担保责任的文件。

第四章 担保业务办理程序
第十四条 有关分支行在收到客户的担保申请后,应由办理信贷业务的部门按相应的贷款条件对其进行评估(或调查),将评估报告(或调查报告)及有关业务材料交信贷管理部门复审后,按各行有关规定,提交贷审会审查后,由行长或行长授权签字人审批。
第十五条 对于超过经办行审批权限的担保项目,应按本办法第三章第十二条的规定逐级申报,上级行对所属分支行上报的项目应认真审查,签署审批意见。
第十六条 需上报上级行审批的担保项目应提供下列材料:
(一)经办行的申请报告;
(二)经办行的评估报告(或调查报告);
(三)企业的有关资料,包括合法性文件和财务情况以及有关合同文件;
(四)担保申请人的申请书;
(五)反担保措施的有关资料,抵押证明和反担保人资信情况;
(六)上级行要求的其他资料。
第十七条 凡向境外债权人出具的外汇担保,在上述审批获准后,由有关担保行按当地外管部门的规定办妥审报手续。
第十八条 完成上述程序后,有关分支行应要求担保申请人填写“开具保函申请书”(见附表一),并与担保申请人签订担保协议,其主要内容有:
(一)担保要求;
(二)担保额及币种;
(三)反担保条款;
(四)担保协议与保函的关系;
(五)担保协议与被担保合同的关系;
(六)违约条款;
(七)偿付方式;
(八)担保有效期;
(九)担保费的计收。
第十九条 担保费的币种应为担保函项下的币种。担保费率按融资性保函为1—2%,非融资性保函为0.3—1%计收。
第二十条 出具保函。
保函的主要内容有:
(一)保函编号;
(二)各当事人的法定名称和地址;
(三)被担保合同种类、金额等主要内容;
(四)担保范围和担保方式;
(五)申请人、我行及受益人三方的权利和义务;
(六)补偿条件,方式,单据及证明;
(七)保函的生效和期限;
(八)适用法律和管辖法院。
第二十一条 我行出具的保函原则上只适用于中国法律的条款。外汇担保可按具体业务情况选用第三国或地区的法律,原则上争取选用香港法律。
第二十二条 凡属外汇担保,在出具保函后,应按当地外管部门的规定办理有关登记手续。
第二十三条 信贷部门在出具保函后应立即按“关于各项担保业务的会计核算规定”,填写“开出保证凭信凭证”一式五联单,连同担保函和担保协议的副本各一份交至会计部门进行会计核算。在担保函有效期间,也应按有关会计核算规定,担保项下的每一次担保额的自然核减或发生垫款或贷款,以及当有关担保函到期,担保责任免除时,都应填写有关凭证通知会计部门,以便按类核销。如果在有关担保的有效期内发生担保函的金额、期限、责任范围等主要条款的修改,信贷部门也应填写“开出保证凭信修改通知书”交会计部门。

第五章 出具保函的条件
第二十四条 已取得被担保人、担保项目以及被担保合同的合法性文件。
第二十五条 凡基本建设项下的和技术改造项下的担保,要求申请人落实不少于总投资额30%的自筹资金。
第二十六条 申请人应在我行开立本外币结算帐户,凡担保项下的资金结算均要通过我行办理。融资性担保的申请人,一律要在我行开立专门帐户,由我行根据担保协议实行监管。
第二十七条 切实落实好反担保,其主要方式有:
(一)保证金。申请人存入一定比例的现金作为质押,在担保期间不得动用。
(二)保证反担保。由金融机构或有相当财务实力的企业提供信用保证。分支行应按审查贷款担保人的要求审查反担保人的资格、信誉和反担保人的代偿能力,并要求反担保人承担连带保证责任。我行不接受一般保证责任的反担保。反担保函的内容应根据我行出具的担保函制定,反担保的责任范围不得小于我行出具的担保项下的责任范围,反担保的有效期不得短于担保有效期。
(三)抵押和质押反担保。根据《交通银行担保贷款办法》中规定的可以设定抵押权的抵押物和可以接受的质押物均可作为反担保。在接受抵押和质押时,均要求抵押人或质押人到有关部门依法办理批准、核准和登记备案手续。《担保法》中规定的自愿登记的抵押物,我行也要求抵押人办好登记手续。以实物作为押品的,还应要求抵押人办理好以我行为第一受益人的财产保险。

第六章 担保管理
第二十八条 有关分支行在出具担保函后,应要求申请人按季报送企业财务报表和项目有关资料,随时了解和掌握申请人在所担保主合同项下的生产经营情况,资金财务情况或建设项目的进展情况,并作书面报告存档备案。上级行审批的项目,经办行亦应按季向上级行提交有关项目的书面报告。
第二十九条 信贷部门应建立担保项目台帐,按担保函的条款规定及时核减担保余额或履行义务,根据担保协议按期计收担保费,并及时填写有关凭证通知会计核算,核销。
第三十条 在担保期间,信贷员应监督被担保人履行被担保合同,督促被担保人及时主张被担保合同项下的权利。
第三十一条 当发现担保申请人,可能在被担保合同到期不能履约时,应督促和帮助担保申请人及时采取补救措施。
第三十二条 当发现担保申请人确定无力履约时,分支行应在履行担保义务前15天内逐级上报。
第三十三条 分支行在被要求履行担保义务时,或履行担保义务后,应根据担保协议或反担保函立即向申请人或反担保人书面追索。
第三十四条 担保义务解除后应及时向受益人收回保函正本,并及时逐级通知上报行。
第三十五条 凡需展期的保函,一律按有关担保的审批权限重新办理审批手续。
第三十六条 如要对已出具的担保函项下的金额、期限、责任范围等主要条款作修改,应按原担保函的审批程序及时报批。担保协议和反担保文件也要作相应的修改。
第三十七条 分支行应每月向总行报送担保业务统计表(见附表二)。报送时间为每月15日(如遇节假日顺延)。
第三十八条 总行信贷部是主管担保业务的职能部门。各分支行的担保业务由负责信贷业务的部门办理,由信贷管理部门统一监控、管理和业务统计。
第三十九条 各分支行应严格按照本办法执行。

第七章 附 则
第四十条 本办法由总行负责解释和修改。
第四十一条 本办法自发布之日起执行。

附二:关于担保业务的会计核算规定
根据新制订的《交通银行担保业务管理办法》,制定本会计核算规定。

一、使用的会计科目
各项本、外币担保业务,均通过“4621应付开出保证凭信”与“3621应收开出保证凭信”科目进行核算。

二、核算手续
(一)开证的核算手续。
业务部门签发保函(空白保函按空白重要凭证管理)后,应立即填具“开出保证凭信凭证”(附式:一)一式五联,连同担保函和担保合同副本送会计部门。
会计部门审查填写内容和签章无误后,按担保申请人、担保种类及发生顺序在“开出保证凭信凭证”上编列帐号,以“开出保证凭信凭证”的二联传票联办理转帐;并将“开出保证凭信凭证”的回单联退还业务部门。
转帐分录为:
借:“3621应收开出保证凭信”科目
贷:“4621应付开出保证凭信”科目(保函及担保合同副本作传票附件)
“开出保证凭信凭证”的帐卡联由该科目经管人员专夹保管。
(二)反担保的核算手续。
担保申请人向本行提供反担保,按不同方式进行帐务处理。
1.采用交存保证金方式的,通过“251保证金”科目核算,会计分录为:
借:有关存款科目或其他有关科目
贷:“251保证金”科目
2.采用抵押、质押方式的,暂照本行“关于各项抵押贷款的押品点收和封存手续的规定”办理。
3.采用保函方式的,按开来保证凭信登记“开来保证凭信”表外科目。
反担保的具体内容(包括反担保方式、金额、期限等)均应在“开出保证凭信凭证”上注明。
(三)修改保函的核算手续。
保函开立以后,申请人和受益人如需修改保函内容,经本行审核同意后,予以修改,业务部门应填具“开出保证凭信修改通知书”(附式:二)一式三联送会计部门进行相应的帐务处理。
如需修改保函金额的,会计部门应根据“开出保证凭信修改通知书”另行缮制转帐传票进行转帐,调整“应收开出保证凭信”和“应付开出保证凭信”科目余额,同时在有关“开出保证凭信凭证”卡片联上进行记载。
如需调整存入保证金金额的,会计部门应缮制特种转帐传票进行转帐。传票上应注明“开出保证凭信修改通知书”号码。
如调整抵押或质押品的及修改保函期限的,则由业务部门办理调整抵押、质押品手续后,由会计部门凭“开出保证凭信修改通知书”在“开出保证凭信凭信”卡片联备注栏注明,并将“开出保证凭信修改通知书”作“开出保证凭信”卡片的附件保管。
(四)担保手续费及担保费用的核算手续。
1.业务部门应在“开出保证凭信凭证”上注明手续费率、手续费金额、支付方式、收取日期等要素,由会计部门填具“手续费计收清单”按时向申请人收取。担保费计收的标准币种应为担保函项下的币种。
2.修改、转期的手续费由业务部门填具“手续费计收清单”交由会计部门向申请人一次收取。
3.因担保事项发生的一切费用按实际发生额向申请人收取。
(五)保函核销的核算手续。
在保函有效期间,担保项下每一次担保金额的自然核减,以及保函到期,担保责任免除时,业务部门都应填具“开出保证凭信核销凭证”(附式:三)一式三联,通知会计部门办理转帐,并登记“开出保证凭信凭证”卡片帐。如保函到期,担保责任免除时,业务部门还应向受益人收回保函正本,作“开出保证凭信核销凭证”附件,一并送会计部门。
1.担保函下款项由申请人主动支付时,会计分录为:
借:“4621应付开出保证凭信”科目(正本保函作传票附件,下同)
贷:“3621应收开出保证凭信”科目
2.被担保人如需通过我行划付担保函下款项时,业务部门应在付款期前督促申请人将足额资金存入我行备付,同时在付款日前一天将“开出保证凭信核销凭证”送达会计部门,凭以办理划付手续。
会计分录为:
(1)借:“4621应付开出保证凭信”科目
贷:有关科目
(2)借:有关存款科目
“251保证金”科目
贷:“3621应收开出保证凭信”科目
3.申请人到期未能按合同规定履行债务,需银行承担保证责任,办理支付手续时,业务部门应填具“开出保证凭信核销凭证”一式三联及“有问题贷款凭信”交会计部门办理转帐,会计分录为:
(1)借:“4621应付开出保证凭信”科目
贷:有关科目
(2)如全部由银行贷款偿付的:
借:“1281逾期贷款”科目
贷:“3621应收开出保证凭信”科目
如部分由银行贷款偿付的:
借:“251保证金”科目
有关存款科目
“1281逾期贷款”科目
贷:“3621应收开出保证凭信”科目
(六)追偿的核算手续。
由我行贷款偿付的款项应及时向反担保人或申请人追偿,或处理抵押、质押品,并按担保合同规定,计收违约金。有关核算手续比照有关规定办理。
(七)融资性的信用证(备付信用证)应按信用证核算规定进行核算。
附表:一
开具保证凭信申请书
交通银行--------------分(支)行 编号
------------------------------------------------------------------------------
|申请人(法定名称) 企业性质 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|申请人法定地址 电话 传真 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|担保金额(币种) 期限 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|担保内容 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|受益人 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|反担保措施 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|------保证金(金额--------) ----信用反担保 ----抵押 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|其他情况 |
|--------------------------------------------------------------------------|
|备 注 |
------------------------------------------------------------------------------
申请人法人代表(签字)公章
----年----月----日
------------------------------------------------------------------------------
银行审批:负责人 信贷部门主管 信贷员
------------------------------------------------------------------------------
会计 复核 记帐 核印
附表:二
交通银行担保业务统计表
填报单位: 月报表 单位:万(美)元
--------------------------------------------------------------------------------
| 担 保 | 担 保 金 额 | 担保项下的垫付或贷款金额 |
| |------------------------------|--------------------------------|
| 种 类 |期初| 本期 |本期到期|期末|期初| 本期 | 本期 |期末 |
| |余额|发生额 |核减金额|余额|余额|发生额 |归还额 |余额 |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|借款担保 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|租赁担保 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|补偿贸易 | | | | | | | | |
|担保 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|投标担保 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|履约担保 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|预付款担保| | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|备付信用证| | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
|付款保函 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
| 其 他 | | | | | | | | |
|----------|----|--------|--------|----|----|--------|--------|------|
| 合 计 | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------
负责人: 复核: 填表人: 填表日期:
附式:一
交通银行 开出保证凭信凭证(回单) ①
------------------------------------
19 年 月 日 帐号------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 | 本
| | | | | | | |--------------------------| 回
| 种 类 | |号 码| |方式| |日期|至一九 年 月 日 | 单
|----------|----------------------------------------------------------------------| 由
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| | 会
| | |帐 号| | | |帐 号| | 计
|----------|----------------------------------------------------------------------| 部
|保证事项 | | 门
|----------|----------------------------------------------------------------------| 盖
| 反担保 | | 章
| 内 容 | | 后
|----------|----------------------------------------------------------------------| 退
|手续费率 | |手续费| |支付方式| |收取 | | 还
| | |金 额| | | |日期 | | 业
|----------|----------------------------------------------------------------------| 务
| | 金 额 |千|百|十|万|千|百|十|元|角|分| 部
|保证金额 |货币名称 |--|--|--|--|--|--|--|--|--|--| 门
| | (大写) | | | | | | | | | | | 留
| | | | | | | | | | | | | 存
|----------------------------------------------------------------------------------|
| 业签 | |会签| |
| 务 |业务公章 经办人员 |计 |业务章 经 办 |
| 部 | |部 | |
| 门章 | 负 责 人|门章| 复 核 |
--------------------------------------------------------------------------------------
(白底黑字)
交通银行 开出保证凭信凭证(贷方传票) ②
----------------------------------------
贷:应付开出保证凭信 19 年 月 日 帐号------------
----------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |方式| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|保证事项 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 反担保 | |
| 内 容 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|手续费率 | |手续费| |支付方式| |收取 | |
| | |金 额| | | |日期 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| | 金 额 |千|百|十|万|千|百|十|元|角|分|
|保证金额 |货币名称 |--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | (大写) | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | |
|----------------------------------------------------------------------------------|
| 业签 | |会签| |
| 务 |业务公章 经办人员 |计 |业务章 经 办 |
| 部 | |部 | |
| 门章 | 负 责 人|门章| 复 核 |
--------------------------------------------------------------------------------------
(白底红字)
交通银行 开出保证凭信凭证(借方传票) ③
----------------------------------------
借:应收开出保证凭信 19 年 月 日 帐号------------
----------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |方式| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|保证事项 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 反担保 | |
| 内 容 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|手续费率 | |手续费| |支付方式| |收取 | |
| | |金 额| | | |日期 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| | 金 额 |千|百|十|万|千|百|十|元|角|分|
|保证金额 |货币名称 |--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | (大写) | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | |
|----------------------------------------------------------------------------------|
| 业签 | |会签| |
| 务 |业务公章 经办人员 |计 |业务章 经 办 |
| 部 | |部 | |
| 门章 | 负 责 人|门章| 复 核 |
--------------------------------------------------------------------------------------
(白底蓝字)
交通银行 开出保证凭信(卡片帐) ④
----------------------------------
科目:应付开出保证凭信 19 年 月 日 帐号------------
----------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |方式| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|保证事项 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 反担保 | |
| 内 容 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|手续费率 | |手续费| |支付方式| |收取 | |
| | |金 额| | | |日期 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| | 金 额 |千|百|十|万|千|百|十|元|角|分|
|保证金额 |货币名称 |--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | (大写) | | | | | | | | | | |
| | | | | | | | | | | | |
|----------------------------------------------------------------------------------|
| | 日期 | 摘 要 | 修改或核销金额| 修改或核销后余额 |记 帐|复核|
| 金 |--------|----------|----------------|--------------------|------|----|
| 额 | | | | | | |
| 修 |--------|----------|----------------|--------------------|------|----|
| 改 | | | | | | |
| 及 |--------|----------|----------------|--------------------|------|----|
| 核 | | | | | | |
| 销 |--------|----------|----------------|--------------------|------|----|
| | | | | | | |
|------|--------------------------------------------------------------------------|
| 备 | |
| 注 | |
--------------------------------------------------------------------------------------
会计 复核 记帐


(白底蓝字)
交通银行 开出保证凭信(卡片帐) ⑤
--------------------------------------
科目:应收开出保证凭信 19 年 月 日 帐号------------
----------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |方式| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|保证事项 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 反担保 | |
| 内 容 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
|手续费率 | |手续费| |支付方式| |收取 | |
| | |金 额| | | |日期 | |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| | 金 额 |千|百|十|万|千|百|十|元|角|分|
|保证金额 |货币名称 |--|--|--|--|--|--|--|--|--|--|
| | (大写) | | | | | | | | | | |
|----------------------------------------------------------------------------------|
| | 日期 | 摘 要 | 修改或核销金额| 修改或核销后余额|记 帐|复 核|
| 金 |--------|----------|----------------|------------------|------|------|
| 额 | | | | | | |
| 修 |--------|----------|----------------|------------------|------|------|
| 改 | | | | | | |
| 及 |--------|----------|----------------|------------------|------|------|
| 核 | | | | | | |
| 销 |--------|----------|----------------|------------------|------|------|
| | | | | | | |
|------|--------------------------------------------------------------------------|
| 备 | |
| 注 | |
--------------------------------------------------------------------------------------
会计 复核 记帐
(白底蓝字)
附式:二 号码×××××××
交通银行 开出保证凭信修改通知书(回单) ①
------------------------------------------
19 年 月 日 帐号:------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |本后
| | | | | | | |--------------------------|回退
| 种 类 | |号 码| |日期| |日期|至一九 年 月 日 |单还
|----------|----------------------------------------------------------------------|由业
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |会务
| | |帐 号| | | |帐 号| |计部
|----------------------------------------------------------------------------------|部门
| 修 | |门留
| 改 | |盖存
| 事 | |章
| 项 | |
--------------------------------------------------------------------------------------
业务公章 负责人 经办人员
(白底黑字)
号码×××××××
(应付开出保证
交通银行 开出保证凭信修改通知书 ②
凭信帐卡附页)
--------------------------------------------------
19 年 月 日 帐号:------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |日期| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------------------------------------------------------------------------------|
| 修 | |
| 改 | |
| 事 | |
| 项 | |
--------------------------------------------------------------------------------------
业务公章 负责人 经办人员
(白底蓝字)
号码×××××××
(应付开出保证
交通银行 开出保证凭信修改通知书 ③
凭信帐卡附页)
--------------------------------------------------
19 年 月 日 帐号:------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |日期| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------------------------------------------------------------------------------|
| 修 | |
| 改 | |
| 事 | |
| 项 | |
--------------------------------------------------------------------------------------
业务公章 负责人 经办人员
(白底蓝字)
附式:三 号码×××××××
交通银行 开出保证凭信核销凭证(回单) ①
----------------------------------------
19 年 月 日 帐号------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 | 本
| | | | | | | |--------------------------| 回
| 种 类 | |号 码| |日期| |日期|至一九 年 月 日 | 单
|----------|----------------------------------------------------------------------| 由
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| | 会
| | |帐 号| | | |帐 号| | 计
|----------|----------------------------------------------------------------------| 部
| | 金 额 |千|百|十|万|千|百|十|元|角|分| 门
|核销金额 |货币名称 |--|--|--|--|--|--|--|--|--|--| 盖
| | (大写) | | | | | | | | | | | 章
| | | | | | | | | | | | | 后
|----------|----------------------------------------------------------------------| 退
| 备 注 | | 还
|----------------------------------------------------------------------------------| 业
| 业签 | | 会签 | | 务
| 务 |业务公章 经办人员 | 计 | | 部
| 部 | | 部 | 会计 复核 记帐| 门
| 门章 | 负责人 | 门章 | | 留
-------------------------------------------------------------------------------------- 存
(白底蓝字)
号码×××××××
交通银行 开出保证凭信核销凭证(借方传票) ②
--------------------------------------------
借:应付开出保证凭信 19 年 月 日 帐号------------
----------------
--------------------------------------------------------------------------------------
| 保证书 | |保证书| |开证| |有效|自一九 年 月 日 |
| | | | | | | |--------------------------|
| 种 类 | |号 码| |日期| |日期|至一九 年 月 日 |
|----------|----------------------------------------------------------------------|
| 申请人 | |结算户| |受益人| |结算户| |
| | |帐 号| | | |帐 号| |
|----------|----------------------------------------------------------------------|

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  内容提要: 刑事诉讼是“国家权力(刑罚权)的实现方式”,还是“社会冲突的解决方式”反映了国家本位主义和社会本位主义下两种不同的刑事诉讼本质观。前者意在推行国家外造秩序,因此必然由国家官员主导,采职权调查模式。后者力图恢复社会内生秩序,因此必然由冲突双方主导,采当事人对抗模式。前者的目的在于准确地实现国家刑罚权,因此其价值也就在于发现真相。后者的目的则在于妥善地解决社会冲突,因此其价值在于利益平衡。我国当前的刑事诉讼呈现出了从国家本位主义向社会本位主义过渡的转型期特征。


学界一般认为诉讼在本质上是一种社会冲突的解决方式,而刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动,也就是国家刑罚权的实现方式。那么,刑事诉讼能否既是“社会冲突的解决方式”又是“国家刑罚权的实现方式”呢?它的本质究竟是什么?对这一问题的回答要从国家与社会的关系入手。

一、背景分析:国家与社会的关系

在国家与社会的关系方面,有几个环节与诉讼及刑事诉讼的本质密切相关:

首先,国家是自社会中产生的,是社会冲突不可调和的产物,其最先是以中立的裁判者的姿态出现的。在诉讼产生之前,社会冲突主要靠血亲复仇来解决,这种通过消灭或者征服对方来解决冲突的方式本身就是一场更大的暴力冲突。因此,为了防止冲突双方在不断升级的暴力冲突中把自己和整个社会都消灭掉,就必须要有一个中立的裁判者来对冲突做出中立的评判。这个裁判者应当具有能够使冲突双方都愿意遵从其裁判结果的权威。然而,随着社会的发展,社会冲突日益扩大,仅靠德高望重者的个人权威已无法胜任这一裁判者角色,因此,国家便以一种至少在表面上超越于社会冲突之上的姿态应运而生了。洛克在《政府论》中指出,由于尚未形成国家的“自然状态”存在种种不足,因此,就需要“设置一个人所共知的权威,使这个社会里的每个成员在受到任何伤害或出现任何争执时可以向它申诉,而且这个社会中的每一个成员都必须服从它的决定。”[1](P. 461)这个“人所共知的权威”就是作为公共权力机构的国家。恩格斯也将国家的产生与社会冲突的解决联系了起来,他指出,“国家是承认:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内……”[2](P. 170)可见,国家最初就是以社会冲突裁判者的身份出现的,也正因为如此,它才必须是一种“表面上凌驾于社会之上的力量”,从而才能显示出其超越于社会冲突之上的中立姿态。

其次,国家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社会冲突之中,并成为一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[2](P. 170)。随着社会分工和社会交往的复杂化,人与人之间的利益联系日趋紧密,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益,但是,社会全体成员却很难通过由所有实际的个人联合起来的方式来直接确认和捍卫他们的共同利益,因而必须寻求利益的代表者,国家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如马克思指出的那样:“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾,共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式,同时采取虚幻的共同体的形式……”[3](P. 132)值得强调的是,国家所代表的这种公共利益是“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”,是抽象的利益,它可能确实符合社会全体成员的实际的共同利益,也可能并不符合。而正是由于这种“脱离”,导致国家成为一种日益同社会相“异化”的力量。

再次,在社会与“日益同社会相异化的”国家之间,存在着应当以社会为本位,还是应当以国家为本位的问题,也即谁是手段,谁是目的的问题。在国家本位主义下,国家力图凭借国家强制力统治和管理社会,国家统治本身成为目的,维护国家统治成为调整二者关系的基本原则。在社会本位主义下,国家权力仅被用以为社会发展提供基本的制度框架,国家统治并非目的,社会发展才是目的,防止国家权力过度扩张对社会自治形成不必要的干预,成为调整二者关系的基本原则。而究竟是采国家本位主义还是采社会本位主义又取决于人们对“公共利益”的看法:如果认识到由国家所代表的公共利益是抽象的,是与社会全体成员的现实的共同利益相脱离的,就会采社会本位主义。如果把由国家所代表的抽象的公共利益等同于社会全体成员的现实的共同利益,则会采国家本位主义。

最后是国家与社会的二元化问题,或者说是国家与社会的分离问题。国家与社会在客观上是不同的,前者是具有统一意志的“虚幻的共同体”,后者则是由人与人的不特定的交往所形成的现实的交往体系。但是,国家本位主义的发展最终将导致社会生活被广泛、普遍地纳入到国家的规划与管理之中,也即社会被国家化。而国家与社会的二元化则意味着:在认识层面,要从国家与社会胶合的迷雾中发现国家与社会的区别,并树立社会本位主义的观念,防止社会为国家所吞噬。在现实层面,要将“那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[4](P. 3)从国家权力阴影的笼罩中救赎出来。

二、本质分析:社会冲突解决方式和国家权力(刑罚权)实现方式

在私人冲突中,国家是超脱于冲突之上的,并由此获得了社会成员对其中立立场的普遍信任。此时,国家与私人裁判者一样,其权威来自于社会公信力,而非来自于国家强制力,诉讼则“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤的一个私人公断者的态度。”[5](P. 211)

然而,随着社会分工与社会交往的复杂化,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益。一方面,一些过去仅被认为是侵害了直接受害人个人利益的行为开始被认为是侵害了社会全体成员的共同利益,也即构成了犯罪。另一方面,国家取得了公共利益代表人的身份,也就取得了代表社会全体成员追究和惩罚犯罪的国家刑罚权。由此,各国刑事诉讼的本质出现了分化:一是演变为代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动,也即成为了国家借以实现其刑罚权的手段;二是保持作为社会冲突解决方式的本质,由具有独立人格的裁判者,而非作为冲突之一方的国家来对冲突予以中立的裁判。

(一)作为社会冲突解决方式的刑事诉讼

作为社会冲突解决方式的刑事诉讼所要解决的是这样一种社会冲突:一方面,犯罪是对社会全体成员的侵害,放任犯罪即将社会全体成员置于了遭受犯罪侵害的危险之中,因此必须借助国家权力对犯罪施以惩戒;另一方面,国家权力滥用也是对社会全体成员的侵害,放任国家权力滥用也即将社会全体成员置于了遭受国家权力侵害的危险之中,因此必须对国家权力予以防范和抑制。也就是说,刑事诉讼所要解决的社会冲突就是既要依靠国家权力惩罚犯罪,又要防范国家权力滥用侵犯人权所形成的社会冲突。

要充分理解这一社会冲突,就必须以社会为本位,对该冲突所涉及到的各种利益关系有一个清醒的认识:

首先,由国家所代表的公共利益是一种“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”抽象利益,这种抽象利益未必符合社会全体成员现实的共同利益。正如哈耶克所指出的:“共同利益或公益这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念,因此,由统治集团的利益所指向的几乎任何内容,都有可能被塞到这些概念当中去。”[6](P. 2)并且,在因公共利益受到犯罪侵害而引发的社会冲突中,国家作为公共利益的代表人实际上已经被卷入到社会冲突之中,其只能是冲突的一方当事人,而不能再出任裁判者,否则就违背了“任何人不能做自己案件的法官”这一自然正义的基本原则。

其次,犯罪嫌疑人、被告人的个人利益也并非处于社会全体成员共同利益的对立面,而是居于其中的。社会全体成员的现实的共同利益是以所有不特定的社会成员的个人利益为内核的,脱离了社会成员的个人利益,也就无所谓社会全体成员的共同利益,而犯罪嫌疑人、被告人也是社会全体成员中的一分子,从理论上讲,任何不特定的社会成员都有可能成为犯罪嫌疑人或被告人,因此如果纵容国家对犯罪嫌疑人、被告人个人利益的侵犯,实际上等于是将社会全体成员都置于了可能遭受国家无端怀疑和任意侵犯的危险之中,因此,国家权力滥用所侵害的并不仅仅只是犯罪嫌疑人、被告人的个人利益,而是社会全体成员的共同利益,换句话说,对犯罪的惩罚固然是对社会全体成员共同利益的维护,对犯罪嫌疑人、被告人正当权益的保护同样也是对社会全体成员共同利益的维护。因此,控辩双方之间的冲突绝非简单的公共利益与个人利益的冲突。

再次,冲突的解决应有利于实现社会全体成员的现实的共同利益,而非由国家所代表的抽象的公共利益。因此,只有当冲突的裁判者作为社会普通成员的代表,而非作为国家的代表来对冲突予以中立的裁判时,才最有利于维护这一现实的共同利益。而充任裁判者的社会全体成员的代表在现实社会中有两种:一是陪审团,二是独立的法官。陪审团本身就是由随机抽取的不特定的社会成员组成的,因此当然是社会全体成员的代表,这也正是为什么,在英美夸张的说法里,陪审团审判是惟一公正的审判方式[7](P. 260)。至于独立的法官,是指法官应当作为一个具有独立人格的人而非国家的代表,来根据自己的良知和理性作出中立的裁判,其对社会全体成员的代表性来自于这样的假设:每一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会做出同样的判断。司法独立的意义也正在于此。

(二)作为国家权力(刑罚权)实现方式的刑事诉讼

将刑事诉讼作为国家权力(刑罚权)的实现方式,反映了对犯罪所涉及到的各种利益关系的简单化理解。一方面是将由国家所代表的抽象的公共利益等同于了社会全体成员的现实的共同利益;另一方面是将本为社会全体成员共同利益之内核的个人利益置于了公共利益的对立面。由此,复杂的利益关系就被简单化了,刑事诉讼也就相应地被简化成了代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动。在此种刑事诉讼中,国家不再超越于社会冲突之上,而是被卷入到社会冲突之中,并且凭借国家强制力成为冲突中具有话语权的一方。其参与刑事诉讼的目的不再是为了中立裁判,而是为了惩罚侵害了由自己所代表的公共利益的个人,从而从一个裁判者演变为了一个治罪者。刑事诉讼也随之脱离了诉讼原有的由冲突双方和中立的裁判者所组成的三方构造,而演变为实质上的两方构造,一方是拥有刑罚权的国家及代表国家的官员,另一方则是国家刑罚权所指向的个人。即便是检察制度的确立使得刑事诉讼具有了三方构造的外观,但是,只要法官是代表国家的而不是独立的,是以惩罚犯罪而不是以中立裁判为己任的,刑事诉讼作为国家权力实现方式的本质就不会改变。换句话说,没有司法独立,就没有控审分离和裁判者中立,刑事诉讼也就只能是国家刑罚权的实现方式。

三、功能分析:内生秩序促成型与外造秩序推行型

哈耶克把秩序分为两类,一是源于外部的“人造的秩序”,它是指由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序[6](P. 55);一是源于内部的、自生自发的“增长的秩序”,它是众多人之间的互动模式所显示出的一种并非任何人可以创造的秩序,是许多人的行动的产物,而不是人之设计的结果[6](P. 56)。我们可分别称之为“外造秩序”和“内生秩序”。

“社会”这一术语所描述的正是一种由人与人的不特定的交往所形成的自生自发的整体秩序[6](P. 68)。至于国家,从其产生来看,它是社会内生秩序的一部分,哈耶克曾援引弗格森的话说,即便是国家的建立也是偶然的,它是人类行动的结果,而不是人类设计的结果[8](P. 59)。恩格斯也说过:“国家决不是从外部强加于社会的一种力量。”[2](P. 170)但是,国家一旦产生,就会试图凭借国家强制力来管理和控制社会,推行一种以国家意志为导向的外造秩序。

从功能角度来看,作为国家权力实现方式的刑事诉讼是一种“外造秩序推行型”刑事诉讼,其功能就在于推行符合国家意志的外造秩序;作为社会冲突解决方式的刑事诉讼则是一种“内生秩序促成型”刑事诉讼,其功能就在于促成社会内生秩序的恢复。前者以国家为本位,将犯罪视为是对国家统治秩序的破坏,而维护或恢复秩序的方法就是要对破坏了这种秩序的个人予以惩罚和对潜在的秩序破坏者予以震慑,刑事诉讼也就由此被设计成了国家依靠强制力来确定谁是犯罪人和惩罚犯罪人的一种犯罪调查活动和治罪活动,通过这种活动,国家实际上是要推行其所期望的统治秩序;后者以社会为本位,其力图为冲突双方提供一个中立的论坛,期望能通过由冲突双方共同主导的诉讼来促成社会内生秩序的恢复,其对司法独立的强调,也正意味着,司法权不应当成为国家旨在实现特定目的的工具,而是一种社会权力[9](P. 59)。

四、模式分析:当事人对抗模式与职权调查模式

刑事诉讼的本质决定着刑事诉讼的模式,反之,刑事诉讼的模式也反映着刑事诉讼的本质。我国的模式理论主要关注于刑事诉讼的历史发展,划分类型多而凌乱。西方理论则大多是依据一定的标准将刑事诉讼划分为两种具有一定对立特征的模式,这些对立特征恰恰是对刑事诉讼不同本质的反映。其中,有代表性的划分包括“犯罪控制模式”与“正当程序模式”、“争斗模式”与“家庭模式”、“弹劾模式”与“纠问模式”、“对抗模式”与“非对抗模式”等。那么,在这些众说纷纭的模式划分理论中,哪种划分更能揭示出刑事诉讼的本质呢?