[摘 要] 占有制度是物权法中的一项重要制度，是物的财产秩序的基础。我国《物权法》以法典的形式将占有独立一编，与物权所有权、用益物权、担保物权并列加以规制，这足以体现占有制度在物权法中的独立地位和重要作用。但是，占有编仅五个条文（第二百四十一条至二百四十五条）。从法条的数量和规定的内容来看，我国《物权法》对占有制度的规定非常简略，占有制度立法存在诸多不足之处。鉴于此，本文分三个部分对我国物权占有制度立法完善进行探讨，以期抛砖引玉。

　
　　一、占有制度立法完善的重大意义

　　占有制度是物权的起点，是物的秩序的基础。一方面，占有是人类对物进行支配的基础。人类为了生存和发展，必须对物进行占有以满足自己生存需要；另一方面，占有制度是其他物权制度的基础与逻辑起点。其与善意取得、先占、时效取得等重要制度有着密切联系。在传统民法中，物权强调所有权，以财产所有为中心。但是随着商品经济的发展，人们观念的改变，到现代社会，出现了物权的社会化。“所谓物权的社会化是指从传统排他的不受干涉，完全由个人支配的权利转变为负有一定义务、受到社会公益的限制并由国家法律进行干预的强调社会利用的权利。”这正是物权法从物的所有为核心到以物的利用为重心的转变。现代各国顺应了这一潮流，在立法中对所有权加以限制，如“买卖不破租赁”的规定，从而使物权从强调所有到强调利用。占有制度与“物的利用”紧密相连。只有完善占有制度，才能够促进物尽其用。占有制度在维护交易安全、维持社会经济秩序等方面具有重大意义。具体而言：

　　第一，占有制度有利于稳定现实的占有关系，维护社会经济秩序。占有制度对物的现实占有人是否享有所有权或者他物权在所不问，一律推定其占有为合法占有，即使有人对占有人的占有提出异议，其占有是否合法的举证责任也不由占有人负担，而由异议人负担，这就十分有利于稳定现实的占有关系。对现实占有关系的稳定，同时也意味着对社会经济秩序的维护。

　　第二，占有制度有利于维护商品交易安全，促进商品经济的发展。按照占有制度的理论，商品交易过程中，当转让人非法转让他人之物时，只要受让人受让没有恶意，就能在一定条件下即时取得受让物的所有权。即使不能即时取得受让物的所有权，只要转让与受让的行为是在市场上公开进行的，善意受让人的利益也受占有制度的一定保护。占有制度的这些规定对维护交易安全、促进商品经济发展十分有利的。

　　第三，占有制度有利于维护社会的正义与和谐。在民法的各项制度中，占有制度最能体现民法的诚实信用和公平原则。按照占有制度的规定，保护善意占有人的利益、公平解决本权人与善意占有人的纷争，就能发扬诚实信用与公平的观念，维护社会的正义与和谐。

　　鉴于占有制度的重大意义，自罗马法以来，诸多国家或者地区都对占有制度有明确而缜密的规定，比如《德国民法典》把占有制度置于物权编的首部；《瑞士民法典》将占有和登记制度与所有权、他物权制度并列，作为物权法三大部分内容之一；《日本民法典》直接确定了占有权，并置于所有物权之首。

　　长期以来，社会主义国家把占有制度视为维护私有财产而与社会主义公有制不相容的一项制度。我国受此影响，现行的《民法通则》对占有制度没有作任何规定。《物权法》的出台，进一步加快了我国民事立法进程，对完善我国物权法律制度具有重要意义。以此同时也留下了不少疑点，有待理论和实务进一步澄清。我国物权法占有制度的规定即是其中之一。该法首次在我国民事立法中对占有制度作出了专门规定，而且单独成一编即“第五编”。但是，有关占有制度的各项规定极其简略，只有五条。相对占有制度的重要性来说，我国《物权法》对占有制度的规定过于简陋。

　　 二、占有制度的立法缺失

　　《物权法》第五编以法典的形式明确规定了占有制度。但是，该编仅有一章即第十九章，法条只有五条（第二百四十一条至二百四十五条）。《物权法》通过五个条文勾勒出我国占有制度的基本框架。第二百四十一条规定了占有的一般调整原则和方法的规定；第二百四十二条至第二百四十四条规定了占有人与返还原物请求权人的权利义务；第二百四十五条规定了占有保护制度。

　　（一）占有的一般调整原则和方法的规定

　　《物权法》第二百四十一条规定了占有的一般调整原则和方法。占有在物权法中是指占有人对不动产或者动产的实际控制和支配。占有根据是否有真正的权利基础可分为有权占有与无权占有。有权占有，主要指基于合同等债的关系而产生的占有，如根据运输合同，承运人对托运货物发生的占有。无权占有主要是发生在占有人对不动产或者动产的占有无正当法律关系，或者原法律关系被撤销，或者原法律关系无效时占有人对占有物的占有，如误将他人之物认为己有、借用他人之物到期不归还等。虽然两种占有发生的原因各不相同，但是两种占有的法律后果的处理基本相同，包括两种情形：一是在占有过程中，被占有的不动产或者动产的使用、收益以及损害赔偿责任应该如何确认；二是当被占有的不动产或者动产遭到第三人侵夺或者妨害时，占有人能够行使那些权利保护自己对不动产或者动产的占有。对于第一种情形，因有权占有和无权占有的区别而存在差别。对于因合同关系等债的关系产生占有，《物权法》明文规定，有关不动产或动产的使用、收益、违约责任等，按照合同的约定；合同没有约定或约定不明确的，依照合同法等有关法律规定。关于无权占有的情形，《物权法》第二百四十二条至第二百四十四条对不动产或者动产的使用、收益及损害赔偿责任等作了具体规定。有权占有和无权占有的处理方式相同，都适用《物权法》第二百四十五条的规定。

　　占有体现在社会经济生活的方方面面，导致占有发生的法律关系多种多样：基于所有权，产生所有权意义上的占有；基于经营、土地适用、质押等产生他物权意义上的占有；基于承揽加工合同、保管合同、租赁合同等产生承揽人、保管人、承租人等债权意义上的占有；还有监护关系、亲权关系、夫妻关系等产生的占有等。基于合同关系等产生的占有，为有权占有，当事人之间有关不动产或者动产的权利义务关系等依照其合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等合同的约定优先于法律的规定，充分体现了意思自治原则。这既是该原则在物权法上的体现，也是与《合同法》的规定的相互协调和统一。

　　 虽然《物权法》第二百四十一条有值得肯定之处，但该条存在许多不合理之处，至少有两个方面的不合理：

　　一方面，占有以占有人是否有本权为标准，可区分为有权占有和无权占有。区分有权占有与无权占有的意义主要在于占有人与返还请求权人权利义务关系问题上：当为有权占有时，占有人因享有抗辩权可以拒绝他人为本权的行使。反之，当为无权占有时若本权人请求占有人返还占有物时，无权占有人负有返还占有物的义务并不享有相应的抗辩权。基于合同关系产生的占有属于有权占有的一种，此外依据所有权、抵押权等物权以及继承、监护等产生的占有亦属于有权占有。根据占有理论，并不会将有权占有与无权占有作为能否适用占有制度的标准。但依本条的规定，意味着《物权法》的占有制度只规范无权占有。

　　另一方面，该条规定“合同没有约定或约定不明确的，依‘有关’法律”说法令人疑惑。因为在我国《物权法》出台之前，关于占有制度的法律规则中只有一些零散的规定，依据这些“有关”的法律规定如何能够解决因占有所引发的法律问题！

　　由此可见，《物权法》第二百四十一条存在诸多问题，其实在《物权法草案》讨论时，学者们就对该条规定提出了质疑和批评，但可惜的是立法者没有理会学者的这些质疑和批评。

　　（二）占有人使用占有物损害赔偿责任的规定

　　《物权法》第二百四十二条规定了占有人使用占有物损害赔偿责任，从该条潜台词中可以看出，立法者区分了善意占有人与恶意占有人的赔偿责任。善意占有和恶意占有是根据无权占有人的主观状况不同进行的划分。善意占有，是指占有人不知或者不应当知道其不具有占有的权利而仍然占有，相反，如果占有人明知其无占有的权利或对无权占有的权利有怀疑而仍然占有，则为恶意占有。区分恶意占有人与善意占有人的目的在于占有人承担的赔偿责任不同。即前者不承担赔偿责任，后者则应承担赔偿责任。瑞士、日本以及我国台湾地区民法的立法例都采取了对善意占有人负赔偿责任附加限制条件的做法，即善意占有人仅以因占有物毁损或灭失所受的利益为限。该条仅规定了恶意占有人应当承担损害赔偿责任。《物权法》第二百四十二条存在许多不妥之处。

　　首先，没有规定占有人承担赔偿责任需要有“可归责于占有人的事由”这一要件。日本和我国台湾地区民法，将占有人承担赔偿责任的要件规定为“可归责于占有人的事由”。所谓可归责于占有人的事由是指占有人对占有物的毁损或灭失具有故意或过失。其理论基础是过错责任原则。

　　本条的规定，以逻辑可以得出结论：主要是占有人“因使用”导致占有物出现损害，无论是否有“可归责于占有人的事由”，占有人都要承担责任。根据以上分析，这显然是不公平的。

　　其次，《物权法》对于善意占有人是否需要赔偿没有明确规定。关于恶意占有人应当承担赔偿责任，各国均无异议。但关于善意占有人是否要承担赔偿责任的问题却有许多争论。外国立法例规定善意占有人不承担损害赔偿责任是因为：法律对于占有赋予了几种法律效力，其一就是权利的推定效力，占有人对于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利，而善意占有人在使用占有物时即被推定为物的权利人，具有占有使用的权利。因此，对于使用被占有的物而导致物的损害，不应负赔偿责任。我国《物权法》第二百四十二条只规定了恶意占有人应承担赔偿，而没有规定善意占有人是否需要赔偿的问题。有学者认为，其他国家或地区如此规定是与其规定善意占有人有权取得占有物的收益（孳息）相一致的，而《物权法》对善意占有人取得占有物的孳息持否定态度，无权利既无义务，故对于因使用占有物致使占有物受到的损害也不负赔偿责任。笔者认为以善意占有人不能取得收益（孳息）为由免除善意占有人的赔偿责任，无法体现权利义务一致性原则。因为善意占有人在使用占有物在大多数情况下并不仅取得占有物之孳息，还能通过对占有物的使用取得无形价值，如使用占有物获得精神上的愉悦、劳动的便利等。

　　为此，《物权法》第二百四十二条未明文规定对于善意占有人是否需要承担损害赔偿责任是不妥的。

　　（三）返还请求权和费用求偿权的规定

　　《物权法》第二百四十三条规定了权利人对无权占有人的返还请求权和善意占有人的费用求偿权。权利人有权向无权占有人请求返还原物，无权占有人负有对权利人返还原物的义务，这在各国立法例上了都不存在争议。且恶意占有人还必须返还孳息，这一点也无异议。但是各国立法在善意占有人是否可以保留孳息的问题上存有差异。一种立法例认为，善意占有人在原则上可以保留孳息，不负担从原物上获得收益的返还义务和赔偿义务。另一种立法例认为，如果善意占有人能够保留孳息，则不得向权利人请求返还其维护不动产或者动产而支出的必要费用。可见，国外关于善意占有可以保留孳息的规定，是与必要费用返还请求权相关的。我国《物权法》在立法过程中，有一种意见认为，善意占有人有权保留孳息。其理由为：既然善意占有人被法律推定为适法享有权利的人，善意占有人对占有物的使用及收益应得到法律的承认，善意占有人有权保留占有物的收益。另一种意见则认为，善意占有人无权保留孳息，对支出的必要费用应适用无因管理或不当得利的规定。最终，我国《物权法》第二百四十三条规定，无论善意占有人还是恶意占有人，都必须向权利人返还原物及其孳息，但善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用，可以要求权利人支付。
广东省汕头市人民政府办公室


印发汕头市政府投资建设工程预选承包商名录管理规定的通知


汕府办〔2012〕20号



各区县人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　《汕头市政府投资建设工程预选承包商名录管理规定》业经第十三届2次市政府常务会议讨论通过，现予以印发，请认真组织实施。



汕头市人民政府办公室
二○一二年二月二十二日



汕头市政府投资建设工程预选承包商名录管理规定



　　第一条　为了规范汕头市政府投资建设工程预选承包商名录（以下简称“名录”）的编制和管理，根据《汕头经济特区建设工程施工招标投标管理条例》和市府办《印发关于进一步加强我市政府投资建设工程施工招标投标管理的意见的通知》（汕府办〔2011〕126号），结合我市实际，制定本规定。
　　第二条　成立市政府投资建设工程预选承包商资格审查委员会（以下简称委员会），由市政府分管领导任委员会主任，设副主任若干名，成员由市发改、住建、财政、规划、交通、水务、审计、经信、统计、监察、法制、城管、港口、公路、国税、地税、国资委等单位有关负责人及专家组成。委员会负责制订预选承包商的资格审查条件及管理办法，受理施工企业的申请、组织资格审查、确定名录等监督管理工作。
　　委员会下设办公室，办公室设在市住建局，负责名录的编制及日常管理工作。
　　第三条　名录应当按照公开、公平、公正、择优的原则确定。
　　第四条　施工企业申请加入名录，应遵守本规定。
　　第五条　名录实行分类管理。根据工程类别的不同，名录分为工程总承包商名录、工程专业承包商名录。名录包含若干类别，各类别划分若干组别。
　　委员会可根据工程建设需要调整名录中的类别和组别。
　　采用预选承包商制度的政府投资建设工程招标人应当在招标公告中明确投标人在名录中所属的类别和组别。
　　第六条　工程总承包商名录由房屋建筑工程、市政公用工程类别的总承包商组成。根据资质等级和承接业务范围的不同，工程总承包名录中各类别划分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组。
　　（一）Ⅰ组承包商应具有该类别相应的特级或壹级施工总承包企业资质，可承接壹级资质范围内的工程；
　　（二）Ⅱ组承包商应具有该类别相应的贰级（含贰级）以上施工总承包企业资质，可承接贰级资质范围内的工程；
　　（三）Ⅲ组承包商应具有该类别相应的叁级（含叁级）以上施工总承包企业资质，可承接叁级资质范围内的工程。
　　第七条　工程专业承包商名录设建筑装修装饰工程专业承包商名录。根据资质等级和承接业务范围的不同，工程专业承包商名录分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组。
　　（一）Ⅰ组承包商应具有该类别相应的壹级专业承包企业资质，可承接壹级资质范围内的工程；
　　（二）Ⅱ组承包商应具有该类别相应的贰级（含贰级）以上专业承包企业资质，可承接贰级资质范围内的工程；
　　（三）Ⅲ组承包商应具有该类别相应的叁级（含叁级）以上专业承包企业资质，可承接叁级资质范围内的工程。
　　第八条　申请人可以申请加入名录中与其资质等级相对应的组别或低一级的组别，但每项资质只能申请相应类别中的一个组别，并按照其所在组别的业务范围承接工程。
　　第九条　申请加入名录的施工企业必须符合下列条件：
　　（一）依法设立的企业法人；
　　（二）具有国家规定的企业资质证书、安全生产许可证书和相应的注册执业人员；
　　（三）本规定第六条、第七条、第八条规定的各组别承包商应具备的条件；
　　（四）已在市住建局建立施工企业诚信档案。
　　第十条　施工企业有下列情形之一的，不予列入名录：
　　（一）申请前1年内因拖欠民工工资、分包商工程款等问题，被国家、省、市有关行政主管部门通报的；
　　（二）申请前1年内因骗取中标、行贿、受贿、串标、转包、挂靠等违反招标投标法律法规规定的行为而受到有关部门处罚的；
　　（三）承接违法建筑的施工业务，被行业行政主管部门处罚，且处罚期未结束的；
　　（四）发生较大及较大以上生产安全事故，被行业行政主管部门处罚，且处罚期未结束的。
　　第十一条　委员会在受理申请前，确定名录中各组别的最低录取名额。
　　在申请加入名录某一组别的承包商中，符合本规定的申请人少于最低录取名额的，申请人可以直接进入名录；符合本规定的申请人多于最低录取名额的，委员会应根据施工企业诚信综合评价业务信息系统，按规定对其诚信综合评价情况进行综合评分，择优录取。
　　第十二条　委员会可采用下列三种方式之一择优录取承包商：
　　（一）设定录取名额，按综合评分的得分从高至低录满为止；
　　（二）设定综合评分的合格分数线，达到合格分数线者录取；
　　（三）实行末位淘汰，按比例录取。
　　采用第（二）、（三）种方式的，申请加入名录的承包商达到合格分数线或按比例末位淘汰后少于最低录取名额的，按最低录取名额录取。
　　录取名额最后一名出现得分并列的，以抽签方式确定排序。
　　择优录取的方式和方法由委员会在受理申请之前确定并公告。
　　第十三条　名录实行动态管理。委员会每两年一次集中受理加入名录的申请，审查并公布进入名录的承包商名单。
　　第十四条　施工企业申请加入名录应当提交下列资料：
　　（一）申请表；
　　（二）工商营业执照副本；
　　（三）企业有关资质证书、安全生产许可证书，注册人员和管理人员上一年度的社会保险缴交明细表；
　　（四）申请人已办理的施工企业诚信档案情况。
　　（五）申请人认为应当提交的其他材料。
　　除第（一）项须提供原件外，其余可提供复印件，提供复印件的应提供原件核对。
　　第十五条　申请与录取工作按下列程序进行：
　　（一）委员会在市政府门户网站、广东建设信息网、汕头建设网和《汕头日报》上发布受理申请公告，并公布综合评分方式、录取办法等有关事项；
　　（二）申请人在规定的时间内向委员会办公室报送书面申请材料和电子文档；
　　（三）委员会办公室组织成员单位及有关专家审查申请材料，按照规定对申请人的诚信综合评价情况计算综合评分，推荐进入名录承包商名单；
　　（四）委员会确定列入名录的承包商初选名单，并在市政府门户网站、广东建设信息网和汕头建设网上公示10个工作日；
　　（五）公示期满无异议的，委员会确定列入名录的承包商名单，并在市政府门户网站、广东建设信息网、汕头建设网和《汕头日报》上公布。
　　委员会应当在截止受理申请材料后45个工作日内完成审查，确定名录名单。因故未能按时完成的，经委员会主任或其授权的副主任批准，可延长15个工作日。
　　第十六条　进入名录的施工企业应当履行下列义务：
　　（一）遵守国家法律、法规和政策，遵守社会公德，自觉维护建筑市场秩序；
　　（二）认真负责地参加政府投资建设工程的投标竞争；
　　（三）遵守诚实信用原则，认真履行政府投资建设工程合同；
　　（四）不从事骗取中标、串标、转包、挂靠等违反招标投标法律法规规定的行为，不以行贿、受贿等非法手段谋取利益；
　　（五）与建设单位友好合作，为建设单位提供优质、高效服务；
　　（六）积极参加政府部门组织的抢险救灾等社会公益活动。
　　第十七条　加入名录的施工企业资质等级发生变化的，应当及时报告委员会办公室。因其资质降低达不到承包商所在组别条件的，委员会应相应降低其组别（属于最低组别的直接从名录中清除）。
　　第十八条　采取随机选择法确定中标人的，自第一次中标之日起1年内三次中标的承包商，自其取得最后一次中标通知书之日起6个月内暂停其报名参加采用预选承包商制度的政府投资建设工程的投标。
　　第十九条　承包商自中标通知书发出之日起30日内因自身原因不与或拒绝与招标人签订工程承包合同的，自确认之日起暂停其参加采用预选承包商制度的政府投资建设工程的投标6个月。
　　第二十条　进入名录的施工企业有本规定第十条第（三）、（四）项所列情形的，在处罚期未届满前暂停其参加采用预选承包商制度的政府投资建设工程的投标。
　　第二十一条　进入名录的施工企业有下列情形之一的，委员会办公室应当提请委员会将其直接清出名录：
　　（一）有本规定第十条第（一）、（二）项所列情形而被行政主管部门通报或处罚的；
　　（二）提交的有关资料、数据隐瞒真相、弄虚作假的；
　　（三）无正当理由不履行或拒绝履行工程承包合同的；
　　（四）拒绝参加行政主管部门组织的抢险救灾的；
　　（五）一年内不参加采用预选承包商制度的政府投资建设工程投标超过4次的。
　　第二十二条　对违反本规定第二十一条的规定而被清除出名录的施工企业，由委员会办公室向该施工企业发出书面通知，自通知发出之日起2年内不接受其加入名录的申请。
　　第二十三条　委员会办公室应当及时将降低组别、清出名录的施工企业名单在市政府门户网站、广东建设信息网、汕头建设网和《汕头日报》上公布。
　　第二十四条　施工企业对于名录的公示、发布等日常管理有投诉或申诉的，可书面向委员会办公室提出，委员会办公室经调查核实后向委员会主任提出处理意见，委员会主任根据委员会办公室意见确定处理决定，并由委员会办公室回复投诉人或申诉人。
　　第二十五条　本规定由委员会负责解释，委员会可以根据实际需要对本规定及与名录有关的规定做出补充。
　　第二十六条　本规定自2012年3月10日起施行，有效期至2016年12月31日止。