徒法不足以自行

——《医疗事故处理条例》实施随想

近年来医患纠纷一直不断，患者对医生动辄暴力相加之类的极端事件屡有发生（上海市甚至为此专门出台了一部《医疗机构治安防范暂行规定》以应付这类暴力事件），听得多了，已不觉得是什么新闻了，总之，感觉医患之间仿佛一直处于一种剑拔弩张的紧张对立状态中。之所以会出现这种情况，究其原因，除了医疗卫生行业体制封闭、缺乏竞争、医疗收费高、医风医德普遍下降、红包盛行等众所周知的原因外，原先的《医疗事故处理办法》在对待如何处理医疗事故的问题上，对患者所作的种种程序及实体方面的不合理的规定亦是致使医疗事故不能得到及时、公正的处理，致使医患矛盾激化的一个重要原因。
《医疗事故处理办法》是国务院于1987年颁布实施的，它在当时的历史条件下对于解决医疗事故纠纷和促进医疗事业的发展起了一定的积极作用。但是，随着我国经济的高速发展以及由于时代进步伴随而来的人们权利意识的普遍提高，其自身所固有的缺陷越来越明显地凸现出来。概括地说，其缺陷最集中地表现在两个方面，其一是：该《办法》规定，负责医疗事故鉴定的机构是各级卫生部门。而众所周知，各级卫生部门正是医疗单位的主管部门，“老子给儿子作鉴定”，程序设计的不合理直接影响到鉴定结论的公正性，其结论根本无法令人信服。其二是：对于经鉴定确认属于医疗事故的，规定的赔偿数额太低。虽然如果按民事侵权诉讼来索赔，医疗事故的受害者可能获得数万、十万直至百万元的赔偿，但该《办法》规定，按医疗事故处理，受害者却只能得到三千至五千元的补偿！从以上两点我们可以看出，这部《办法》带有我国计划经济年代立法所普遍存在的极浓厚的部门立法和行业保护的色彩，在程序和实体上均无法体现公平与正义，在实践中容易激化医患矛盾，不利于纠纷的解决。因此，近年来这部《办法》一直备受诟病，人大代表也屡次呼吁对之予以修改。
正是在以上的背景下，经长时间的酝酿和讨论，在充分听取社会各界意见的基础上，2002年初，国务院通过了新的《医疗事故处理条例》并于同年4月4日发布，自9月1日起施行。该《条例》公布之初即受到了媒体的密切关注，新闻界、医疗卫生界、法律界以及社会各界群众对《条例》进行了广泛地讨论。概括这些讨论的内容，《条例》与原《办法》相比主要有以下几点进步：1、扩大了医疗事故的内涵，取消了原《办法》中的技术事故与责任事故的划分；2、规定不再由各级卫生部门主持鉴定而是改由中立的学术机构医学会责任鉴定，在鉴定程序方面体现了公正；3、增加了医疗事故赔偿；4、规定患者有权复印病历；5、规定对于医疗纠纷实行举证责任倒置等。因为存在以上的这些进步，讨论的参与者们均对《条例》予以较高的评价。
在这场讨论进行得最激烈的时候，笔者没有参与进去，而是在一旁观察、思考。因为情绪化很容易使人失去清醒理智的头脑和全面的立场，而且笔者深信时间和实践能检验和证明一切。这场讨论很快就结束了，现在已极少人再提起了，但这部在出台之初就备受褒扬并被寄予厚望的《条例》在实践中到底已经起到什么样的效果以及将会起到什么样的效果呢？
在这场讨论中，最耐心寻味的就是医疗卫生界的态度了。在强大的舆论压力面前，即使是怨气冲天的医疗卫生界也不得不做做秀，因为这部《条例》是如此的顺应民意，医疗卫生界怎敢冒天下之大不韪呢？但是，在医疗卫生界对外界宣称对《条例》的出台表示热烈的欢迎以及希望各界群众能更好地监督医疗卫生工作的同时，整个医疗卫生系统内却在紧锣密鼓地研究如何应对《条例》的办法。一时间各省市医疗卫生系统内部就如何应对《条例》召开了各种形式的讲座、研讨会，各省市医疗卫生系统之间对此也进行了广泛的交流，医院和卫生部门大量派人出去进修、培训，然后再回来讨论、学习，整个医疗卫生系统对《条例》同仇敌忾、表现出空前的团结。当然，讨论、学习、交流这些本身从某种意义上讲也都是正常的，毕竟新《条例》与原《办法》有如此多的不同，医疗卫生界需要学习、领会和掌握，而且医疗界在如病历书写、保管等诸多方面也确实早该规范了。但是，令人意想不到的新的情况却悄然出现了：《条例》规定医疗事故改由中立的医学会来鉴定，但问题是医学会鉴定将收取包括事故现场的调查取证费、资料费、样本保存费、鉴定专家劳务费等各种费用，据估计，一般将不会低于一万元（谁负担得起？）；很多医生出于避免风险角度考虑，遂采取“防卫性”医疗态度，复杂的手术坚决不做（我国法律并未规定见危不救罪，更何况不做手术是由于“水平不够”，这样无可指责吧）；手术必须由患者本人签字，否则不做（医生可不想自己担风险）；对于小病也作全面的检查（谁知道感冒会不会得脑瘤呢？反正全面检查还可以乘机为医院创收呢）；病历书写时更加谨慎了，充分体现了“法律意识”和自我保护意识（因为病历这东西可不能涂改，万一发生纠纷以后会作为白纸黑字的证据，反正患者也没有多少医学知识，怎么写他们怎么能知道？只是千万不要给自己留下隐患）；为了避免即使是发生概率极低的过敏和并发症，像青霉素这一类价廉物美的药物不再用了，改用绝不会发生过敏和并发症但价格昂贵的抗生素类药（不怕一万，就怕万一，贵一点没什么要紧的，反正羊毛出在羊身上嘛）。如此等等，不一而足……。一位医生则干脆直接一针见血地向笔者指出，这部《条例》的出台，医院和医生总会有办法应付的，实际上最终吃亏的还是患者！
呜呼，一部旨在保护作为弱势群体一方的患者的平等权、知情权等合法权益，虽尚存在着一些不足，但总体上能体现公平、正义精神的《条例》的实施却收到了如此的淮橘成枳的效果，实在是出人意料并令人感慨万千！它促使笔者不得不进而思考：法治到底是什么？法治难道仅仅是法律之治吗？法律是万能的吗？……
人类专制的历史已充分地证明，法治是迄今为止人类所能发现的最好的社会治理模式。就西方来说，这从极力推崇哲学王治理国家模式的柏拉图晚年也不得不转而承认法治的作用，以及其弟子亚里斯多德主张的“法治应当优于一人之治”，到自然法学说的兴起以及近代的启蒙运动和资产阶级革命的实践均能证实这一点。就中国来说，几千年的历史，从儒家所向往的“大同社会”从未降临的现实，到近现代中国历经曲折最终第二代领导人邓小平同志认识到“还是要靠法制，搞法制靠得住些”，再到第三代领导人江泽民同志提倡“依法治国、建设社会主义法治国家”并将其写入党章和宪法的历程亦能证实这一点。但是，问题还是，法治到底是什么？法治难道仅仅是法律之治吗？
对于法治到底是什么，古西腊哲人亚里斯多德进行了经典的诠释，按他的说法，法治应当包含两层含义，即已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。对于什么是亚氏所说的良法，按照韦伯的观点应当包含两个层次，即法律须同时具有工具合理性和价值合理性两个方面。其中工具合理性要求法律必须体系严整、概念严密、程序严格、逻辑严谨，符合形式正义；而价值合理性则要求法律应充分体现公平、正义、自由、平等、人权、民主等人类基本价值取向，符合实质正义。有了良法，仅是解决了立法问题，同时也仅仅是实现了亚氏所述的法治的第二层次的含义，但对于第一层次的“已成立的法律获得普遍的服从”却断然不是良法本身所能做到的，要做到它还包含执法、司法等诸多内容，它要求一个国家的政府必须依法行政、尊重民权、接受监督，司法上要保证司法独立，确保司法公正。立法、执法与司法三者结合起来则要求一个国家体制必须合理，权力应该分立和制衡。但仅有立法、执法和司法上的公正就能实现法治吗？完整法治的实现对作为法治主体的公众的守法有没有要求？
事实上，任何对法律的功能抱过份的奢望的观点仅仅是一种幼稚。因为法律自身就无法避免地存在着缺陷。法律的缺陷主要表现如下：
其一，法律实施必须付出包括金钱、时间、人力等种种资源的代价。如新《条例》将鉴定机构改为由中立的医学会负责鉴定，体现了程序正义，但鉴定费却高达万元（这万元的鉴定费可不是没有依据收取的），虽然鉴定费由提出鉴定方预交最终由鉴定的结论来决定由哪方来承担，但现实中，通常是由患者方提鉴定申请的，对患者来说，光鉴定费就达万元，再加上律师费、聘请“专家辅助人”费、诉讼费等，有多少患者能承受得起？而且诉讼将况日持久，对于不幸的患者一方来说，更是雪上加霜。西谚云“迟到的正义不是正义”，那么代价过于昂贵的正义是不是正义呢？日本法学家棚獭孝雄说过，“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。这样，缪斯沉默了，枪炮于是开始说话，通过法律解决的途径走不通，人们将转而求助于通过原始的私力救济手段来解决他们之间的纠纷，最终法律将无法实现定纷止争的社会秩序调整功能。另外，基于成本、效率及秩序等角度的考虑，在程序正义与实体正义取舍的问题上，法律往往倾向于程序正义。例如，法律设计了时效、证据等制度。超出了诉讼时效司法将无法救济，而且法院判决依据的是证据，其认定的是法律事实而非客观事实。故有理而输掉官司实乃是常有之事，法律的功能实在是有限的。
其二是，法律调整的范围也是有限的，而且法律本身将不可避免地存在漏洞。首先，法律的作用是直接禁恶，它是社会最低的伦理底线，它不可能也完全没有必要对一切问题予以规范，西谚云“上帝的，归上帝；恺撒的，归恺撒”，那么实际上法律的也应归法律，道德的、宗教的、伦理的或其他的也应分别归其自身。但需要说明的一点是，法律没有规定的和没有禁止的并不是社会所不需要的，只是它们不是由法律规范来调整而是由其他规范来调整罢了。其次，由于社会是不断向前发展的，而法律是立足于制定时的社会政治、经济、文化等诸历史条件所产生的，即使立法者有着雄才大略和远大的目光，立法有一定的超前性（但不能过于超前，否则会因脱离社会现实而无法适用），但它也会最终随着时代的发展而滞后。但由于立法体制的原因，启动法律修改程序绝非易事，而且法律作为规范人们行为准则的特点也决定了它必须具有稳定性，绝不可以朝令夕改，因此，法律滞后于社会现实乃常有之事。
其三，法律是立足于社会现实而产生的，法律与法律之间、法律与道德、以及与其他社会规范、社会意识之间往往互相配套，形成一个严密的体系，组成一个牵一发而动全机的系统工程。任何寄希望于通过一部法律的修改即可消除一种社会现象，从而达到海清河晏、天下太平的想法仅是一种幻想。比如说，在我国，目前的医患纠纷发生的原因非常复杂，它含有体制的、法律的、社会的等综合的因素，这些问题仅靠一部《条例》就能解决吗？再比如说，虽然改由医学会来搞医疗事故鉴定了，但能保证医学会就一定公正吗？事实上，众所周知，医学会同医疗卫生系统有着千丝万缕的联系。医学会由医学界专家组成，这些专家身就是医生，而且由于经费少，至少在目前医学会的经费主要有赖于各级医疗卫生系统和医药企业的支持更是一个公开的秘密。在这种情况下，能寄希望医学会做到绝对公正吗？又如，作为患者一方，由于自身医疗知识的缺乏，在诉讼中有必要聘请医疗专家作为“专家辅助人”，但是试问哪一位医生愿意去做“专家辅助人”来得罪医疗卫生系统的一方？前车之鉴的例子就是：重庆的一位当事人要起诉其代理律师但在整个重庆市却没有任何一个律师愿意代理她的案子；湖南省的那个在课堂上告诉他的学生要好好学习，学习的目的是将来要当大官、发大财的中学老师虽打赢了行政诉讼官司，但当地却没有一家学校敢聘用他；以及广东某市的一位在办案过程中得罪了当地公检法部门的律师被其所在的律师事务所解聘，当地没有一家律师事务所愿意聘他。这样的例子俯拾皆是，作为中国人的我们都非常熟悉。这些例子背后的原因是，中国有着两千多年的封建官本位和人治的传统，个人的独立与自由从未得到过张扬，个人的权利也从未受到过尊重。这些深层次的原因未解决之前，想通过一部法律来改变一种社会存在是不可能的（但是，有法律的产生还是优于没有法律的，因为法律的产生在某种程度上也会促进社会的进步与发展。比如说，新《条例》实施后，对保险行业来说，一个新的险种——医疗事故责任险得到了长足的发展）。
那么，我们对待有缺陷的法律及法律的缺陷应该采取什么样的态度呢？也就是我们应当如何守法呢？中国先哲孟子说过：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，今天第三代领导核心江泽民同志倡导的依法治国与以德治国相结合与之也有异曲同工之妙。只有法治和德治真正地结合，才是真正及完整意义上的法治。
法治与德治的结合，对作为两者主体的人提出了高的要求，其核心就是人的现代化。
人的现代化首先要求人们真诚地信仰并善良地遵守法律，任何社会法治大厦的构造，其外在要素是一系列法治的原则和制度，其内在要素则是人们对法的普遍的信仰，没有人们对法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原则和制度都将无法支撑法治大厦。对此，美国著名的法学家伯尔曼深刻地指出：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。”这里所说的信仰，没有人们对法过于敬畏而产生的距离感，而有出于信仰所产生的归属感和依恋感，并由此激发人们对法的信仰和尊重并为之献身。在西方文化中，柏拉图不朽的《斐多篇》中所描述的苏格拉底为坚守城邦的法律而终被恶法所杀的故事成为西方人们信仰法律传统的源泉。从古希腊文明肇始，经历罗马文明、基督文明、文艺复兴和启蒙运动，历经数千年，这种精神一直绵延不绝，终使西人养成法律信仰的习惯。与西方相对照的是在中国传统儒家文化中，人们追求的是一种“无讼”的状态，以达到统治者们希望的“和谐”。法始终只是统治者驭民的一种工具而已，“法者，刑也”。法是统治者手中的玩物，统治者翻手为云，覆手为雨，将法玩弄于股掌之中。人们守法仅是出于畏法，而非出于对法的真诚的信仰。习惯了仅因畏法而守法的人们，对于有缺陷的法律和法律的缺陷，绝不会为了实现公平和正义而按法律本来应有的精神（相当于自然法中的应然的法）去遵守法律，而只会以规避法律和钻法律空子而自矜。
真诚地信仰法律要求人们对法律必须有正确的理解。在法治社会中，人们尽管可以对作为上层建筑的法律自由地批评，但必须同时对作为社会规则的法律严格地遵守。而且，对法律的批评必须建立在对法律正确的理解上。就拿《条例》来说，事实上，该《条例》对患者、医生、医疗单位三方的利益及保护患者合法权益与促进医疗事业发展和技术进步等众多的价值之间进行了充分的权衡，从客观的立场上规定了七种不属于医疗事故的情形。事实上，只要认真阅读一下该《条例》第33条的规定，就会发现医疗卫生系统其实根本没有必要对《条例》草木皆兵，医生们也完全没有必要采取前文所述的因害怕发生医疗事故而采取的那些“办法”。当然，不能苛求医生们都是法律专家，但道理确实很浅显，只要认真阅读一下《条例》第33条的规定就可以明白。也许是那场全民的大讨论尤其是一些媒体对《条例》不负责任地断章取义的“理解”给医生们带来巨大的心理压力，使得医生们过于“畏法”才采取那些措施的吧。
其实，在法治社会里，只要求人们真诚地信仰法律就足够了，人人成为“法律专家”绝不可能也绝非正常，人人成为“法律专家”的后果往往只能是灾难性的，诚如《拿破仑法典》颁行后，法国国内注家纷起，杂说纷纭，拿破仑闻之弃法典于一旁，颓然叹曰：吾法尽废矣。
人的现代化还要求人们格守道德。一个仅靠法治而没有道德的国家是不可能存在和发展的，而且这种“法治”最终将演变成专制，一个社会也最终将失去温情脉脉，演变成学者张之沧先生所形容的那种“关押牲畜的牢笼和地狱”。事实上，对于例如医疗这一类涉及人的生命、健康、尊严等重大价值的社会问题，单纯的法律是根本无法解决的。如果不树立生命神圣的崇高医德，如果没有平等、博爱的精神，如果没有严格的行业自律，如果还是仅仅把医院、医疗当作牟取暴利的一种工具，那么再好、再完善的法律也无法解决医疗中的问题。


作者：高军 ，史学硕士，曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现任大学法学讲师、兼职律师
通信地址：广东省惠州市惠州学院政法系 邮编：516015
Email:gdhzgaojun@sohu.com

行为人在实施间谍犯罪行为的过程中，又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的，如何处理，刑法学界存在着几种不同的观点：第一种观点认为，参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，就有可能实施其他危害国家安全的行为，如进行暗杀、破坏等活动，如果这些活动是在间谍组织的指令范围内，则以间谍罪一罪论处即可；如果超出了间谍组织的指令范围，不属间谍犯罪行为，则除了构成间谍罪以外，还应当根据具体行为构成的其他犯罪，实行数罪并罚；第二种观点认为，这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪，他们之间是法条竞合关系，应当按照重法优于轻法的原则处理；第三种观点认为，这种情况构成数罪，应当实行并罚；第四种观点认为，这种情况成立牵连犯，应当按照处理牵连犯的原则，从一重处断。我们认为，在这几情况下，一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的观点值得研究。就间谍罪的三种行为方式而言，不管是哪种情形，只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如以泄露国家秘密的方式为敌人指示轰击目标的，成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系；在间谍行为实施过程中，刺探我方情报、破坏我方财产等，则属于间谍罪的当然内容，从而仅仅成立间谍罪；实施间谍行为又触犯背叛国家罪的，则成立想象竞合犯，以一重罪论处；间谍行为完成以后的泄露国家秘密等，自然属于间谍的当然内容，也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如实施间谍行为以前杀害仇人、贪污公款的，间谍行为实施过程中强奸妇女、抢劫公私财物的，间谍行为实施以后贩卖毒品、拐卖妇女儿童的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。
根据刑法的规定，间谍罪是行为犯，并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件，只要实施了间谍行为，即构成本罪。至于如何判定本罪的既遂，本罪有无未完成形态，以及如何认定之，刑法界多数学者认为，只要行为人实施了法定的三种行为之一，就构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动；接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务；为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁，都不影响犯罪既遂的成立。以此而论，不管行为人是否完成间谍行为，都成立既遂，既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。另有学者主张，间谍罪是否存在未完成形态，应当根据其法定的行为特征加以分析。就“参加间谍组织”而言，行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为，是预备行为，实施了预备行为，但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的，构成间谍罪的犯罪预备；参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序、履行一定的手续，参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续，从开始接纳到接纳完成，中间一般需要经过一段时间。所以，这种情况下存在间谍罪的未遂形态，即行为人已开始履行某种参加的手续，但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织。并且，由于这种行为方式从行为着手到行为成立，可以存在着一定的时间，所以，在其预备阶段和实行阶段，均可以成立中止形态；就“接受间谍组织及其代理人的任务”而言，行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为，但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务，应成立犯罪预备；接受表现为一定方式的同意、应允，接受行为一经着手便意味着成立，很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况。间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况，行为人若表示同意去执行，接受行为即成立，若行为人表示不同意去执行，便没有接受行为。所以，这种行为方式下，间谍罪实际上不存在未遂形态。由于行为一经着手即告既遂，因此，在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止，其中止形态只发生于预备阶段；就“为敌人指示轰击目标”而言，犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草、安装电台等；指示轰击目标的行为从着手到其完成，往往存在着一定的过程，而该行为的成立应当以其完成为标志，所以，为敌人指示轰击目标的行为，就可能存在着行为人已经着手，但由于其意志以外的原因而行为未成立，从而犯罪未得逞的情况，即未遂形态；并且，由于此种行为方式在行为着手以后，可以存在一定的时间才达到行为成立，所以其中止形态可以发生于预备阶段以及实行阶段。我们认为，这种观点很有见地。如前所述，本罪是行为犯，其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志，只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕，才可以犯罪既遂论处。因此，那种认为“只要行为人实施了法定的三种行为之一，就构成犯罪既遂”的观点背离了行为犯的基本理论。

北安市人民法院 王胜宇