您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

劳动部关于认真贯彻国务院会议精神做好1996年春运期间组织民工有序流动工作的通知

时间:2024-05-29 21:53:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8489
下载地址: 点击此处下载

劳动部关于认真贯彻国务院会议精神做好1996年春运期间组织民工有序流动工作的通知

劳动部


劳动部关于认真贯彻国务院会议精神做好1996年春运期间组织民工有序流动工作的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局):
1995年11月23日,国务院召开电视电话会议,部署了1996年春运期间组织民工有序流动工作。为认真贯彻落实国务院会议精神,现就有关问题通知如下:
一、认真贯彻国务院会议精神,把组织民工有序流动工作作为今冬明春劳动部门的一项最重要的任务。各省、自治区、直辖市劳动部门,特别是各主要劳动力输入、输出地区(以下简称“输入、输出地区”)劳动部门要在各级政府的领导下,立即行动起来,组成专门班子,结合本地实
际,制定工作方案;要建立目标责任制,层层落实工作责任,抓好各项工作的组织实施。
二、认真落实国务院关于将60%的民工留在当地过年的措施。各输入地区劳动部门要深入企业,广泛开展宣传,指导企业预先做好节日生产安排、民工休假的安排和节后生产的补员计划。要指导企业按照《劳动法》的要求,对于节日坚持生产的民工给予经济补偿;对留下过节的民工
,优先办理务工手续和续签合同;对1995年春运期间响应号召留下过节的民工,优先安排休假。春节期间,劳动部门要在各级政府的领导下,开展表彰优秀民工的活动,对民工进行慰问,组织多种形式的娱乐活动,丰富民工的节日生活。各输出地区劳动部门要在当地政府统一领导下,
配合做好民工家属的安抚工作,解决好他们的实际困难,说明他们不要进城过节。
三、加强劳动力市场的管理和服务,切实保证节后一个月内暂停招收外地新民工的措施得以落实。各输入地区劳动部门要向社会发出通告,抓好企业招用民工的管理,要求所有用人单位必须严格执行国务院的这一规定。在主要输入地区,节后要开展企业用工大检查,对公然违反规定,
私招乱雇和使用无证民工的单位,要严厉查处,公开曝光。对各种劳务中介活动,要加强规范化管理,坚决取缔非法劳务中介组织,查处违反国家政策的劳务中介行为。对节后确因生产需要,急需补员的个别单位,要事先做好调查,统筹安排,及时调剂。输出地区劳动部门在节后一个月内
,一律停止向新民工发放外出人员就业登记卡,同时,要充分发挥各级劳动就业服务机构,特别是乡镇劳动服务站的作用,深入重点地区农村、车站、码头开展政策宣传工作,对节后盲目外出务工人员做好劝返工作。在工作中,要坚持耐心细致的说服教育,做好扎实有效的组织工作,防止
简单粗暴和强迫命令。
四、全面落实流动就业凭证管理制度。各地要采取有力措施,在1996年1月底前实现全部跨省就业的在岗民工“证卡合一”,持证务工,使大部分民工都纳入规范化的管理轨道。这项工作进度较慢的地区,应立即采取有效措施,通过输出地区委托输入地区劳动部门协助补卡等方式
,保证按时实现“证卡合一”。劳动部门要为持证民工提供相应的保障和跟踪服务,做好与公安机关办理暂住证、铁路部门售票工作的衔接。同时,一定要严格证卡发放的管理。要实行举报和监督制度,设立举报信箱和举报电话。对以权谋私、滥发证卡、高额收费、伪造或盗印证卡等问题
,一经发现,要会同有关部门,严厉查处。
五、加强输入、输出地区劳动部门的协作配合。输入、输出地区劳动部门要相互通报民工流动和组织疏导的有关情况,及时协调行动。要发挥输出地区驻输入地区劳务工作站的作用,深入用人单位,了解情况,准确掌握民工返乡人数,与当地劳动部门共同为民工提供预先订票服务,联
合开展有组织的运送服务工作。要发挥华南、华东、华北三个劳动力市场信息网的作用,及时传递劳务信息,根据用人单位需要,通过劳务基地有组织地输送劳动力。输出地区和输入地区要制定具体办法,搞好流动就业管理工作的衔接,共同为持证民工提供系列服务。
六、大力开展宣传工作。要利用广播、电视、报刊等新闻媒介,大力宣传党和国家关于稳定发展农业、引导农村剩余劳动力就地就近合理转移的方针、政策;大力宣传国务院关于组织民工有序流动的措施办法;大力宣传实施“农村劳动力跨地区流动有序化工程”和实行流动就业凭证管
理制度的意义、目的。使社会各界、用人单位以及民工和广大农村劳动者积极支持政府的工作,自觉服从有关部门的组织管理。
七、搞好部门间的协作配合。各级劳动部门要在当地政府领导下,会同有关部门制定疏导措施和应急方案,并主动承担政府交办的各项工作,与有关部门共同实施疏导措施。要准确掌握本地劳动力市场动态,了解和分析民工流动状况,为政府和有关部门提供信息。要配合铁道、交通部
门做好民工输送的工作安排;配合公安机关做好流动人口的管理;配合民政部门做好流浪乞讨人员的收容遣送工作;配合宣传部门做好政策宣传工作。
八、抓紧研究农村劳动力开发就业的政策,建立流动就业常规性制度。要与农业等有关部门共同研究农业的深度广度开发、发展乡镇企业、加快小城镇建设和农村第三产业发展的政策;切实抓好农村劳动力开发就业和就地就近转移的试点工作。要以流动就业凭证管理制度为基础,逐步
建立、健全农村劳动力流动就业的各项管理服务的常规性制度,使流动就业管理工作纳入规范化、制度化的轨道。
九、建立信息通报和工作报告制度。在春运期间,各省、自治区、直辖市劳动部门要指定专门机构负责组织民工有序流动工作,设立固定值班室,从1996年2月5日起至3月15日止,实行昼夜值班。各地要加强抽样调查,及时收集有关信息,向劳动部报告。报送信息的具体要求
另行通知。
请尽快将你省(自治区、直辖市)政府1996年春运期间组织民工有序流动工作的预案抄送我部,将劳动部门落实流动就业凭证管理制度及其他各项工作的具体安排报送我部。同时,将工作领导机构和具体办事机构的组成及负责人、值班电话和传真号码于1995年12月31日前
传报我部就业司。联系电话:(010)4213431-456传真号码:(010)4202065



1995年11月23日

东营市人民政府关于印发东营市农村公共供水管理办法的通知

山东省东营市人民政府


东营市人民政府关于印发东营市农村公共供水管理办法的通知
  二O一O年五月七日
  东政发〔2010〕7号

各县区人民政府,市政府各部门、单位:
  现将《东营市农村公共供水管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

  东营市农村公共供水管理办法

  第一章 总 则
  第一条 为了加强农村公共供水管理,保障农村供水用水安全,改善农村居民的生活和生产条件,根据《中华人民共和国水法》、《山东省农村公共供水管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称农村公共供水,是指利用公共供水管道及其附属设施向农村居民和单位提供生活和生产用水的活动。
  第三条 在本市行政区域内从事农村公共供水规划、建设、经营、使用、管理及其他相关活动,应当遵守本办法。
  第四条 农村公共供水应当遵循政府引导、市场运作、社会参与、统一规划、安全卫生和节约用水的原则,统筹水资源,实行规模化发展、标准化建设、市场化运作、企业化经营、专业化管理,逐步实现城乡供水一体化。
  第五条 水利部门负责本行政区域内农村公共供水的管理工作,农村供水管理机构负责具体实施农村公共供水管理。
  发展改革部门会同水利部门负责农村公共供水项目建设管理;财政部门负责农村公共供水项目资金的筹集与管理;价格部门会同水利部门负责农村公共供水水价的核定和监管;卫生部门负责农村公共供水水质卫生监督、监测和提出防病改水地区范围;环保部门负责制定饮用水水源地保护区划定方案的技术工作,实施环境监管、工业污染防治及水源地水质监测;国土资源部门会同水利部门负责农村公共供水项目用地手续办理、划定供水主管道和其他供水设施安全保护范围;审计部门负责农村公共供水项目审计;城乡规划、住房城乡建设、农业等有关部门按照职责分工,做好与农村公共供水相关的工作。
  第六条 鼓励研究、开发、推广农村供水用水的新技术、新工艺、新材料、新设备,为节约用水和安全供水提供技术支持。
  第七条 任何单位和个人都有保护农村公共供水水源、供水工程及其附属设施的义务,有权制止、举报破坏或者损坏供水水源、供水工程及其附属设施的违法行为。
  第二章 建设管理
  第八条 农村公共供水发展规划应当服从水资源综合规划和城乡建设规划。
  农村公共供水发展规划由水利部门会同有关部门组织编制,经同级政府批准后组织实施,并报上一级水利部门备案。
  经批准的农村公共供水发展规划需要修改的,应当按照上款规定报经批准和备案。
  第九条 农村公共供水工程建设采取政府投资、群众筹资筹劳和社会投资相结合的方式。
  鼓励单位和个人投资农村公共供水事业。
  第十条 农村公共供水工程村(居)内部分可以由个人或者企业投资建设,也可以由村(居)民委员会按照村(居)民自愿、量力而行的原则,采取“一事一议”筹资筹劳等方式建设。
  农村公共供水工程入户部分由农村居民筹资,统一施工建设。
  第十一条 农村公共供水工程建设用地作为公益性项目建设用地统一纳入年度建设用地计划,优先安排;占用农用地的,应当依法办理农用地转用和使用手续。
  第十二条 新建、改建、扩建农村公共供水工程,应当符合当地农村公共供水发展规划,经水利部门审查同意,按有关规定办理批准手续后,方可建设。
  农村公共供水工程可行性研究报告、设计、实施方案应当经市水利部门组织专家或者委托有水利咨询资质的单位评审后,按照有关规定报相关部门审批。
  按规定需要进行招标的农村公共供水工程,应当依法进行招标。
  第十三条 农村公共供水工程的设计、施工、监理,应当由具备相应资质的单位承担,并符合技术标准和规范;供水工程使用的管材和设施设备等,应当符合产品质量标准。
  第十四条 农村公共供水工程建设实行项目法人负责制、建设监理制、招标投标制和合同管理制,建立健全质量管理和监督机制,实行质量终身负责制。
  水利、住房城乡建设部门应当加强供水工程建设的监督检查,保证工程质量。
  第十五条 农村公共供水工程实行分级验收制度。工程建设内容符合设计要求,工程档案资料符合水利工程建设项目档案管理规定,竣工报告、竣工决算等文件齐全,建设单位方可向县区水利部门提出初验申请;初验合格后,县区水利部门向市水利部门提出竣工验收申请,市水利部门会同有关部门或者组织专家验收。
  未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。
  第十六条 农村公共供水工程验收合格后,有关部门应当及时清产核资,明晰工程产权,办理资产交接。
  第十七条 建设单位应当及时汇集整理工程资料,建立工程档案,并在竣工验收合格后3个月内将工程档案报送水利部门备案。
  第三章 运行管理第十八条 农村公共供水工程按照下列规定确定所有权:(一)由政府投资建设的供水工程,其所有权归国家所有;(二)由集体筹资筹劳为主、政府依法予以补助建设的供水工程,其所有权归集体所有;
  (三)由个人或者企业投资为主、政府依法予以补助,或者以股份制形式投资建设的供水工程,其所有权归投资者所有。
  农村公共供水工程资产由市、县区政府核发产权证。
  第十九条 农村公共供水工程可以按照所有权和经营权分离的原则,依法采取承包、拍卖、租赁等方式,稳妥推进产权改革。
  承包、拍卖、租赁等所得款项,应当在财政、水利部门的监督下设立专户,用于发展当地农村公共供水事业。
  第二十条 根据投资渠道和工程规模的不同,农村公共供水工程实行下列管理方式:
  (一)跨乡镇(街道)建设的,由县区农村供水管理机构商有关乡镇政府(街道办事处)、受益单位组建供水单位;
  (二)单个乡镇(街道)建设的,在县区农村供水管理机构指导下,由乡镇政府(街道办事处)商受益单位、村(居)组建供水单位;
  (三)农场公共供水工程,在市农村供水管理机构指导下,由农场组建供水单位;
  (四)农村公共供水工程村内部分,由个人或者企业出资建设的,由投资者实施经营管理;由村民筹资筹劳或者政府、村(居)集体投资建设的,由村(居)成立供水经营管理组织。
  第二十一条 供水单位应当具备下列条件:
  (一)有稳定的供水水源;(二)有符合设计要求的供水设施;(三)供水水质符合国家生活饮用水卫生标准;(四)有卫生部门核发的卫生许可证;(五)有合格的从业人员;(六)有保证安全、稳定供水的规章制度;(七)符合法律、法规、规章规定的其他条件。供水单位应当在实施供水1个月前,向当地水利部门备案。
  第二十二条 供水单位应当优先保证农村居民生活用水,统筹兼顾农业生产用水、工业用水及其他用水。
  第二十三条 供水单位应当定期检修泵站、净(配)水厂、输(配)水管网、闸、阀、进户总水表等供水设施,保证供水设施正常运转。
  因施工、维修等原因需临时停止供水的,供水单位应当提前48小时通知用水户;因发生自然灾害或者其他突发事件不能提前通知的,应当在组织抢修的同时,及时通知用水户。
  第二十四条 供水单位应当对用水户逐一登记造册,发放用水手册。
  第二十五条 用水户应当安装质量合格的计量设施;需要安装、改造用水设施的,应当征得供水单位同意,由专业人员监督实施。
  任何单位和个人不得擅自改动、拆除公共供水设施或者擅自在公共供水管网上接水。
  第二十六条 划定供水主管道两侧各3米范围内、村(居)内管道两侧各1米范围内、其他供水设施外围5米范围内为安全保护范围,经县区政府批准后公布。供水单位应当在安全保护范围内设置警示标志。
  村(居)民委员会应当协助做好村(居)内供水工程设施的维护。
  第二十七条 在划定的供水管道和其他供水设施安全保护范围内,禁止下列行为:
  (一)挖坑、取土、挖沙、爆破;
  (二)排放有毒、有害物质;
  (三)修建建筑物、构筑物;
  (四)堆放垃圾、粪便;
  (五)从事其他危害供水设施安全的活动。
  第二十八条 供水单位应当提供优质高效服务。对因服务不到位,导致用水户反映强烈,或者因自身原因无法继续经营的,依法退出供水市场。
  第四章 水源及水质管理
  第二十九条 农村公共供水水源保护区由县区环保部门会同水利、国土资源、卫生、住房城乡建设等部门提出划定方案,报县区政府批准后公布;跨县区的水源保护区,由县区政府共同商定并经市政府批准后公布。
  县区环保部门应当在水源保护区设置明确的地理界标和明显的警示标志。
  第三十条 县区环保、卫生部门应当按照职责分工,加强对农村供水水源水质的保护和监管,定期组织有关监测机构对水源水质进行化验、检测,并公布结果。水质化验、检测所需费用由县区政府承担,不得向供水单位收取。
  第三十一条 任何单位和个人不得在农村公共供水水源地从事下列活动:
  (一)以地表水为供水水源的,在取水点周围100米的水域内,倾倒废渣、生活垃圾,从事养殖、捕捞、洗涤等可能污染水源的活动;
  (二)以地下水为供水水源的,在水源点周围100米范围内,设置渗水厕所、渗水坑、粪坑、垃圾场(站),开凿其他用途水井,使用工业废水或者生活污水灌溉,施用长效或者剧毒农药;
  (三)其他可能破坏水源或者影响水源水质的活动。
  第三十二条 在供水工程的沉淀池、蓄水池、泵站外围50米范围内,任何单位和个人不得修建畜禽饲养场、渗水厕所、渗水坑、污水沟道以及其他生活生产设施,不得堆放垃圾。
  第三十三条 供水单位应当建立健全安全生产及设备操作规程,加强对供水水源工程设施的管理和保护,定期检测、维修、养护并建档登记,保障水源工程设施正常运行。
  第三十四条 供水单位应当配备净水、消毒等水处理设施,建立健全水质检测制度,保证供水水质符合国家规定的饮用水卫生标准。日供水1000立方米或者供水人口10000人以上的农村公共供水工程,供水单位应当设立水质检验室,配备专业检验人员和仪器设备,负责供水水质的日常检验。
  供水单位的日常水质检测资料应当报县区水利、卫生部门备案。
  第三十五条 供水单位从事直接供水的人员,应当建立健康档案,定期进行健康检查,符合健康标准的方可上岗。
  第三十六条 供水单位应当制定农村公共供水安全应急预案,并报县区水利、卫生部门备案。
  因环境污染或者其他突发事件造成水质污染的,供水单位应当立即停止供水,及时向当地环保、卫生和水利部门报告,并适时启动供水安全应急预案。
  第三十七条 农村公共供水水源被破坏或者水质被污染的,应当按照谁破坏、谁恢复和谁污染、谁治理的原则,由责任者负责治理恢复;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第五章 水费收取与使用
  第三十八条 农村公共供水按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则,实行农村居民生活用水和生产用水分类计价、有偿供水。生活用水价格按照保本微利的原则核定,生产用水价格按照成本加合理利润的原则核定,经县区价格部门会同水利部门核准后执行。政府补助和群众筹资筹劳部分不参与利润计算。
  供水水价确定后,应当向社会公示。价格、水利部门应当根据供水成本、费用及市场供需变化情况适时调整水价。
  第三十九条 对农村公共供水工程向农村居民生活提供的实际水量,经当地水利部门核实后,不征收水资源费和污水处理费。
  农村公共供水工程调引水库水、黄河水的,执行农业用水价格。
  第四十条 供水单位应当与用水户签订供水用水合同,明确双方的权利义务。
  用水户应当按时交纳水费。
  第四十一条 供水单位应当定期公示水价、水量、水费收支及工程折旧费等,接受用水户和社会监督。
  第四十二条 县区政府应当加强农村公共供水工程维修专项资金的归集、管理和监督,保障专款专用。
  第四十三条 农村公共供水实行总量控制、定额管理、计量收费和超定额累进加价制度。
  第六章 法律责任
  第四十四条 未经批准,擅自建设农村公共供水工程的,依据《山东省农村公共供水管理办法》第四十一条规定,由水利部门责令停止建设,对符合供水发展规划的,责令补办有关手续;不符合供水发展规划的,责令限期拆除;逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由责任单位者承担,并可处以20000元以下罚款。
  第四十五条 违反本办法第二十七条规定的,依据《山东省农村公共供水管理办法》第四十二条规定,由水利部门责令停止违法行为,采取补救措施;情节严重的,可处以200元以上5000元以下罚款。
  第四十六条 擅自改动、拆除公共供水设施或者擅自在公共供水管网上接水的,依据《山东省农村公共供水管理办法》第四十三条规定,由水利部门责令停止违法行为,采取补救措施;情节严重的,可处以1000元以上20000元以下罚款。
  第四十七条 违反本办法第三十一条规定的,依据《山东省农村公共供水管理办法》第四十四条规定,由水利部门责令限期改正;逾期不改正的,处以500元以上30000元以下罚款。
  第四十八条 违反本办法第三十二条规定的,依据《山东省农村公共供水管理办法》第四十五条规定,由水利部门责令停止违法行为,并处以200元以上2000元以下罚款。
  第四十九条 供水单位有下列行为之一的,依据《山东省农村公共供水管理办法》第四十六条规定,由水利部门责令改正,并可处以3000元以上10000元以下罚款:
  (一)擅自停止供水或者未履行停水通知义务的;
  (二)未按照规定检修供水设施或者供水设施发生故障后未及时组织抢修的;
  (三)发生水质污染未及时上报的。
  供水单位擅自向用水户加价收取水费的,用水户有权拒绝交纳;情节严重的,由价格部门依法予以处罚。
  第五十条 违反本办法规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第五十一条 有关行政管理工作人员在农村公共供水管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第七章 附 则
  第五十二条 各县区可以根据本办法,结合当地实际,制定实施细则。
  第五十三条 本办法自印发之日起施行。




  我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定,保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思,使保证人的先诉抗辩权得不到实现,在一定程度上抑制担保交易的发展。为此,笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较,看看我国这方面的规定与国外有哪些不同,以便能更好的保护保证人的权利。当然,笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较,只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。

  先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

  一、先诉抗辩权之国际比较

  (一)先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较

  自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来,现代大陆法系国家均纷纷效仿,并在立法中予以规定,不过,对其认识程度有很大差异,从而导致了各国的立法例不尽一致,大致有以下几种:

  第一,以奥地利等国家为代表,认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定,只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告,就可以对保证人为请求,且并不将此催告视为一种抗辩,而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定,保证人并不享有后诉利益,只要债权人已为催告,保证人即应代为履行,而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提,是债权人对主债务人为催告。这种立法体例,实际上只是赋予了保证人催告的权利,而否认了保证人的先诉抗辩权。

  第二,以瑞士为代表的国家,认为如果债权人要对保证人要求履行债务,必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国,致权利诉追发生重大困难时,始得向保证人请求支付。依照这一项规定,债权人受到先诉抗辩权的最大制约,就是在保证人行使此权利之前,债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时,就可以对保证人为请求。

  第三,债权人并无向主债务人先为追索的义务,只有在保证人主张先诉抗辩权的时候,才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定:保证人仅于债务人不履行债务时,对于债权人负履行责任,债务人之财产应先受检索;保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时,不在此限,于此种情形,保证人之债务,其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定,即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债务人为清偿。一次规定,债权人在未就主债务人的财产为执行是,亦可以向保证人请求履行,只有在保证人主张先诉抗辩权时,债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例,债权人并无先向主债务人追索的义务,只有保证人主张先诉抗辩权时,才向主债务人追索。

  第四,将催告与追索义务同时加以规定,综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务,《日本民法典》就采用这种立法例,分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定:债权人请求保证人履行债务时,保证人得请求向主债务人为催告;但主债务人受破产宣告或行踪不明者,不在此限。其第453条规定:债权人虽已依前条之规定催告债务人,若保证人证明主债务人有清偿能力,而且容易执行时,则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定:保证人已依第452条及453条之规定为请求,但债权人怠于催告或执行,致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时,保证人于债权人即时可受清偿之限度内,免除其义务。这种立法例,兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩,即当债权人请求保证人履行保证债务时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿;债权人催告主债务人清偿债务后,应先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权,而且既可以择其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起,形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度,而在英美法系国家,保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此,在担保协议中,一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索,以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。

  (二)先诉抗辩权设立方式之比较

  一般保证与连带保证的根本区别在于,有无先诉抗辩权。因为在连带担保中,保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序,保证人并不享有顺序利益,因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中,保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分,其中债务人是第一顺序,保证人是第二顺序,此时保证人才有先诉抗辩权。所以,先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。

  关于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方式,即除非当事人排除或保证人抛弃利益,通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式,连带保证则是例外,这是由保证债务的补充性决定的,无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,就采用了这种方式。然而,后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证,但却将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反,也与大陆法系各国的规定相反,因而使得一般保证不“一般”了。

  (三)先诉抗辩权的限制之比较

  现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权,但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。

  《德国民法典》第773条规定:“(1)有下列情形之一时,先诉抗辩权消灭:1.保证人放弃抗辩权的,特别是保证人作为自身债务人承担保证的;2.在承担保证红藕,因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的;3.对主债务人的财产开始破产程序的;4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。(2)在有第1款第3项、第4项的情形下,如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是,允许有抗辩权。”

  《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”由此得出,保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人等债务人负有连带责任时,保证人不得行使先诉抗辩权。

  《瑞士债务法》第495条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产,破产缓期,债权人为必要注意之追索并做成损失证书,主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求,或因将住所迁往国外,致权利追诉发生重大困难时,始得向保证人请求支付。

  我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  二、先诉抗辩权的国际经验

  对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定,我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同,但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下:

  (一)先诉抗辩权是一种抗辩权

  对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩,学说上颇有过争执,不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击,因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来,先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。

  (二)设立方式为当然设立方式

  保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权,而在连带保证中保证人负有连带责任,故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立,这样能更好的保护保证人的利益,促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”而其他国家亦有相似规定:一般保证为通常的方式,而连带保证为例外。

  (三)对先诉抗辩权的行使有所限制