错关你一天赔多少钱
-----我国人身自由权赔偿标准研究

山东德衡律师事务所 王中


侵犯人身自由权的索赔代理还没有形成律师业务，我国法律界对赔偿标准的研究相对困乏在此领域也表现出来，量的不合理低水平毕竟也是一种不公正。错关你一天赔多少钱？去年黑龙江史延生一家七口人共被错押5101天，国家赔偿6650元，平均一天一元多一点。其实法律规定的国家赔偿标准没有低到这种地步,99年度每天是33、25元。该“人身自由权的国家定价”包括法官在内的各界人士还是认为赔偿标准低了些。本文试图通过重点讨论国家赔偿标准的缺陷，来思考民事赔偿标准，因为我国没有民事赔偿标准的法律规定，以此完善《国家赔偿法》及民法典人身自由权的有关规定。
一、《国家赔偿法》有关人身自由赔偿标准规定的缺陷
涉及国家赔偿的侵犯人身自由权的行为包括违法拘留、非法拘禁、错误逮捕、错误劳教和执行刑罚等限制或剥夺人身自由情形。
《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工工资日平均工资计算。”最高人民法院在司法解释中规定：“国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。”国家统计局1999年4月在给人民法院、公安局、人民检察院函中：“职工每月法定工作天数，实行每周40小时工作制的为21、16天，实行每周44小时工作制的为23、33天。在具体操作中，应根据被赔偿对象的不同情况适用适当的法定工作天数。”
该赔偿标准的水平，国内各界包括立法者都认为是低水平的。与外国和其他地区的人身自由赔偿标准相比较更低。日本《刑事补偿法》规定，每日1000-—7200日元；台湾地区《1960年冤狱赔偿法》规定，每日15—25银圆，1983年为每日250—350元后又改为每日750—1050元，1991年改为每日3000—5000元； 德国《1981年德意志联邦共和国国家赔偿法》第七条及第二条规定，准用民法典的规定。
我们可以通过具体判例统计，看该标准在执行中的问题。据本文统计，截止到本文完成为止，在人民法院刊物上登载的涉及人身自由权国家赔偿的案例中，《最高人民法院公报》共 个，在《人民法院案例选》中登载的共124（99前），行政赔偿占86个，《国家赔偿法》生效后的判决为104个，涉及人身自由的为40个 个，在最高人民法院网站上登载的共 个。《人民法院报》登载的共 个。
其中，关押最长的是 人民法院报（2000/8/12）的广西蒋启业地押11年3852天 ，最短的是 ，赔偿最低的是 年，平均每天 元，赔偿精神损害的有 个， 平均每日精神赔偿 元。判决支持赔礼道歉的有 个。
在本文查到的其他刊物案例中，关押最长的是〈羊城晚报〉（2000/10/20）报道的 ，错判入狱13年，最惨的是〈中国青年报〉（2000/11/6）报道的黑龙江省史延生一家七口人被无罪关押5101天，国家赔偿只赔偿人身自由权伤害6650元，平均每天一元多一点，要求的精神赔偿、赔礼道歉均被驳回。向国家索赔最长的是 二年多，易文娟被错误以“卖淫”刑拘24天，为了名誉，易文娟经过二年多时间最后得到的只有443、28元的金钱赔偿。
由此不难看出，该赔偿低标准的原因包括四个方面：一是与全国职工工资挂钩随统计工资的相对下降而下降，而且计算方法不科学；二是实践中赔偿机关打了折扣；三是赔偿范围缩小，承担责任方式不完整导致整体标准降低；四是立法原旨就采取了象征性慰抚原则，这是标准的根本原因。正如应松年教授所说：“现行《国家赔偿法》立法的时候，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，采取了直接的物质损失赔偿的原则，这个标准旨在保障公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人的损失。有人把它们归纳为——生存权保障原则。”
（一）、该标准与全国职工工资挂钩与计算方法问题。
工资日平均工资：节假日 我国的工资制度变化很大：而我国的收入中，工资是收入的一部分，如果错误关押的人是在职职工，还算是可以比较，而在职职工也是基本工资加奖金构成，奖金。按如果按在职职工的标准应与日平均收入来计算，即使如此，国家统计的收入一般不包括隐形收入。目前 国家的工资制度情况：

计算上，人身自由的标准实质上执行差别待遇，因为每个受害人的职业不同，法定工作日数不同标准就步一样。如私营企业老板与国家机关的工作日数差别很大，教师与企业职工的工作日数差别很大。私营企业老板实际工作时间可能是教师的两倍，但计算标准依法定工作天数计算不搞差别，但是对每周实行40小时与44小时的人却采取了差别计算方法，由此看出该计算方法的不科学性。
（二）、实践中赔偿机关打折扣问题
如《中国青年报》（2000/11/6）报道的史延生一家七口人被无罪关押共5101天，判决赔偿6650元，平均一天一元多一点，要求的精神赔偿、赔礼道歉均被驳回。其中，赔偿标准降低30多倍，要求的赔礼道歉没有按《国家赔偿法》第三十条规定支持。该报（2000/10/30）报道的易文娟被错误以“卖淫”刑拘24天，为了名誉，易文娟经过二年多时间最后得到的只有443、28元的金钱赔偿，赔偿标准降低约10%，名誉权的侵害没有依法赔偿。这表现了官官相护、好面子思想的存在。2001年2月最高人民法院某副院长全国国家赔偿法培训班讲话强调说，“要明确国家赔偿具有补偿性和后置性特点。”这种系统内的指导倾向性是不言自明的。
（三）、赔偿范围缩小与承担责任方式不完整问题。
赔偿范围缩小当然导致赔偿数额的降低。
》规定的赔偿范围是不全面的，没有细分，原规定就是一个数，造成损害不同补偿相同的不公平结果。我认为应当由二部分组成：财产损失、精神损失。实际包括了两部分。如果两个人被错误关押的天数一样，而他们的受害程度不一样，有幼儿的和没有幼儿的，关押期间收入给家庭生活的重要性不一样，年轻时与年长时不一样，等等。
影响赔偿范围的侵害包括其他人身权和财产的损害。

1、 侵害人身自由权的同时可能侵害其他人身权——名誉权、荣誉权
等，《国家赔偿法》第三十条规定了同时侵害名誉权、荣誉权的，应当赔礼道歉，消除影响，恢复名誉，但没有赔偿损失，这是不合理的一方面。
现在民事司法解释肯定了精神损害，《国家赔偿法》应参照该规定赔偿。
2、 侵害人身自由权的同时可能侵害相关权利——对该第三人负有必
要生活费的，就是因为侵害受害人自由权时，同时侵害了该被扶养人的扶养权利。
“我国《民法通则》第119条规定此制，即采扶养丧失说的主张，认为不法侵害他人致死，如果死者生前对于第三人负有扶养义务，则加害人对该第三人负有必要生活费的赔偿义务，就是因为加害人侵害受害人生命权时，同时侵害了该被扶养人的扶养权利。”（《人身权法》P223）我更愿意把被扶养权当作一定情形下的附属权。 借用这种在民事领域生命权的赔偿范围理由，我认为同样适用人身自由权的赔偿，在侵害人身自由权时，尤其是错误关押一年以上的侵害，在限制人身自由期间被扶养人的生活费由自己承担不符合法律正义，况且即使赔偿的话，也仅赔偿必要的生活费——《国家赔偿法》的生活费标准是参照当地民政部门有关生活救济的标准，也就是说仅够维持生活需要的水平，赔偿的标准是比较低的，不会大幅加大国家的承担。德国《1981年德意志联邦共和国国家赔偿法》第九条第3项规定：“因死亡、身体的完整或健康受损害以及被剥夺自由时，受害人对第三人未尽其依法在家务上或职业上应负担的义务而造成的损失，以定期赔偿。”该条对间接受害人不仅进行了赔偿，而且对间接受害人的范围做了扩大的解释，包括家务上、职业上的受害方。
其次，国家采取限制或剥夺一个人的自由权时，对社会公开的方式是拘留、逮捕、判刑等涉及一个人的名誉、荣誉。但问题一是实践中很少判决同时侵犯了民誉权、荣誉权，承担方式上很少判决要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。有的案件明明是国家机关错了，也判决国家赔偿了，但就是对受害人要求的赔礼道歉不支持，匪夷所思；二是在《国家赔偿法》中即使认定构成侵犯名誉权、荣誉权的，没有金钱赔偿的法律规定，这是它的缺陷。
（四）、立法者对赔偿标准的意旨。
在《国家赔偿法（草案）说明》中“国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一 ，要使受害人所受到的损失能够得到适当的弥补 ；第二， 考虑国家的经济和财务能够负担的状况 ；第三， 便于计算， 简便易行。”即理论上采取国家有限豁免的补偿原则不是赔偿原则；其次考虑赔偿负担能力情节；还要方便赔偿机关计算。
世界上，国家赔偿标准分全部赔偿、补偿、慰抚三种赔偿原则。我国虽然立法者试图采取补偿原则，但具体立法标准与全国职工日平均工资挂钩的结果，实际采取了象征性慰抚原则，这造成立法目的与立法条文脱钩。如果坚持国家补偿原则，应修改《国家赔偿法》的第二十六条规定。我认为，目前阶段采取补偿原则是适宜的。慰抚原则深受国家豁免论的影响，具体赔偿不是国家责任有限豁免而是国家责任基本豁免。国家豁免理论的发展与国家的目的与作用学说发展等展示了国家责任全部豁免、基本豁免的落后，尤其国家赔偿理论的世界发展更让人们对国家赔偿的性质与功能有了新的认识。当前国家补偿责任的发展也促使国家赔偿责任向全部赔偿原则发展，试想，如果国家征收等合法行为都采取国家补偿原则，而对违法行为却采取低于合法行为的慰抚赔偿标准，情理不符。
关于赔偿考虑国家负担能力问题，过分担心了国家的财务负担状
况，也过分估计了老百姓的索赔积极性和索赔能力。据 ，深圳的国家赔偿基金 内蒙古
赔偿考虑侵害人的负担能力是越来越被接受。但在国家赔偿案件中，因为我国的错案追究赔偿制度还没有真正实施，导致赔偿由国家全部承担的结果。这实际上豁免了“错误执法责任”。如果说执法难面有错，那很容易理解“补偿”原则，目的鼓励执法，吸引优秀人才。但手我握权力的执法者，《国家赔偿法》也赋予了故意或重大过失时也是可以免掉许多赔偿数额，法理上是说不通的，公认的法理是，故意或重大过失责任不能免责，即故意或重大过失应当“全部赔偿”。何况《国家赔偿法》已经确立了国家对“故意或重大过失”者的追究赔偿责任，国家没有多掏那部分钱，实际有故意或重大过失者承担了“全部赔偿-补偿”的差价，国家负担没有加重，国家承担的还是“补偿原则”，但对受害人来讲是全部赔偿，如果国家机关不追究故意或重大过失者的责任，那是国家的事，不能以自己不去追偿就来抗辩对受害人少陪，这明摆着是让受害人承担了故意违法或重大过失违法者的责任了吗！这真么能够实现《国家赔偿法》的法律功能：救济、惩罚、预防。没有惩罚，救济不够，避免错误执法的“预防”功能，提高执法水平又从何谈起呢。
从另一方面索赔讲，国家的实际负担没有预料那么重，因为在当前环境下，放弃国家索赔的不少，索赔的有很多难处，索赔难比民事诉讼、行政诉讼还难。索赔多年的报道不时见诸报端，如《羊城晚报》（2000/8/10）报道的洛阳陈红杰蒙冤4年，至今在讨说法。国家责任并不是采取国家机关错了主动认错赔偿的方式。

我国赔偿标准采取了“一刀切”计算方式，是不同于其他国家的。计算是方便了，但不考虑实际情况，用形式正义取代实质正义，是因小失大。“因为追求效率的程序设计牺牲实体公正，与人民法院努力实现公正、效率的司法价值目标不符。”（最高院　　
我国1963年12月6日最高人民法院《关于冤狱补助费问题的复函》中一律不补发；1985年9月13日劳动人事工资局《关于受处分人员的工资待遇问题的复文》采取基本补发工资。当然补发工资因每个人的工资不同补发的标准也不一样，当前采取全国一个标准，每日33、25元对广州的人员与兰州的人员的生活分量是不同的。日本、台湾地区都没采取一个数额，何况我国地域广阔生活与收入水平差别较大的现实也决定了全国一个数额标准有失正义，不符合从实际出发的补偿目的。

二、我国人身自由权的民事赔偿标准
人身自由权没有在《民法通则》中确认，所以过去有的认为人身自由权不是民事权利而是政治权利，具体保护方法主要依靠《刑法》第238条非法拘禁罪保护。随我国加入《公民权利和政治权利国际公约》以及《国家赔偿法》对人身自由权的立法承认，当前人身自由权作为一种民事权利已经没有争议了。
关于民事赔偿却还是个漏洞。按法理上有权利就有救济原则讲，只有人身自由权，却没有民事赔偿的理论与规定，就如同事物只有正面没有背面，实际上等于不存在该事物，不存在民事领域的人身自由权。
我国《刑法》对非法拘禁定罪处理，并有刑事附带民事赔偿规定，但因民事法律就没有侵害人身自由权赔偿规定导致无法实现，也没有检索到一起这方面的案例。在单纯民事领域，有关人身自由权民事赔偿标准的案例和研究文章还没有检索到，虽然现实中多次出现为了讨债扣押人质、非法拘禁的案件，如福建某县法院对两人为讨债非法拘禁债务人，被判有期徒刑，但也没有受害人附带民事赔偿请求的报道。（2001年01月10日人民法院报） 还有其他方面的限制人身自由例子南方某外资企业，禁止职工周末外出；某矿工医院领导未经本人和家属同意派人强行送到精神病院，强制住院医疗38天，医院结论为：“未发现明显精神症状，故未给予抗精神病药物治疗。”（1988/5/28安徽法制报）等等， 一方面侵犯人身自由的民事案件并不鲜见，另一方面对具体的赔偿问题，却难以见到，由此对此研究的必要性。
理论界，比较系统和深入研究的是杨立新著的《人身权法论》。该书对赔偿标准推荐两个方法：“当侵害人身自由给公民造成精神损害时，可以参照《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第150条规定：人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定赔偿责任。按照《国家赔偿法》第26条规定的按日定额赔偿，亦为较好的办法，也可以参照适用。”（P585）遗憾的是该书对此没有分析两个标准的很大差别及其适用的不同意义。
在法律实务界，具有人身自由权赔偿法里程碑意义的是，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该司法解释第一次在司法界确认了人身自由权作为民事人格权的法律地位，其次肯定了精神抚慰金赔偿，但从精神赔偿领域的角度和范围谈赔偿标准，对其他损害方面没有规定，即该范围是一个方面，而不是全部。
江苏省南京市人民政府


南京市实行新房新制度暂行规定
南京市人民政府



第一条 为加快住房实物分配向货币分配转变的步伐，推进住房商品化、社会化进程，加大房改力度，逐步建立住房新制度，根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位分配成套住房以及被拆迁居民购买安置房的，均必须遵守本规定。
第三条 市区范围内的下列住房，凡是符合《南京市出售公有住房实施细则》规定的，分配时实行只售不租：
（一）单位新分配的新建住房、新购商品住房、腾空成套住房；
（二）职工集资建造或者购买的住房；
（三）中低收入家庭购买的安居房；
（四）被拆迁居民购买的安置房。
下列家庭可以不购买住房：
（一）民政部门核准的社会救济户和非在职优抚户、最低生活保障线以下的家庭；
（二）经市总工会核准的特困企业的特困职工家庭；
（三）享受离休干部住房租金减免待遇的家庭。
第四条 单位将新建住房、新购买商品住房、腾空成套住房分配给符合单位住房分配条件职工的，必须按照市政府届时房改售房的成本价和折扣政策出售。
单位可以根据实际情况制定具体售房办法，加大个人住房投资比重。可以按市政府届时房改售房不计折扣因素的成本价（简称房改成本价，下同）将新建住房、新购商品住房出售给职工；也可以按不高于住房实际造价或者购价，又不低于房改成本价的标准，将新建住房、新购商品住房
出售给职工。单位制定具体售房办法的，必须将办法报请市房改办批准后实施。
第五条 有条件的单位，在利用现有土地自建住房时，可以按照届时建房的实际成本价向职工集资建房；也可以按照不高于建房实际成本价，又不低于房改成本价的价款向职工集资建房。集资建房的单位，必须将方案报请市房改办批准后实施。
第六条 家庭年收入在5万元以下或者人均收入在1．66万元以下的中低收入家庭住房困难户，可以申请购买安居房。购房申请经市安居办批准后，申请人按照市物价局会同市房产管理局核定公布的安居房的成本价，直接到安居工程建设单位购买。
中低收入家庭居住困难户购买安居房的，可以向家庭成员的工作单位申请购房补贴。单位对符合分房条件、经单位批准购买安居房的职工，给予购房补贴。在规定购房面积标准内，单位的购房补贴额度为安居房款的40％。购房补贴原则上由家庭成员单位平均分摊。
职工购买一般商品住宅，亦可以参照前款规定向所在单位申请补助。
职工购买的安居房必须以自住为目的，不得出租出售。
第七条 城市建设中的被拆迁居民，在依据《南京市房屋拆迁管理办法》取得一次定居拆迁安置房使用权的同时，必须按照市政府届时的房改售房成本价和折扣政策购买安置房。
建设单位出售拆迁安置房的售房款，20％留存，80％上交市房产管理局（不含企业事业单位自拆自建的职工住房）。
拆迁安置房的物业管理原则上由建设单位负责。
第八条 夫妇双方不在同一个单位的，一方单位将新建住房、集资建房、购买商品住房出售给该职工家庭的，在规定分房面积标准内的部分，另一方单位应按照房价款的20％补贴给对方单位。
第九条 职工购买单位的新建住房、新购商品住房、腾空成套住房，或者集资建房、购买安居工程住房、拆迁安置住房的，房屋所有权归购房者个人所有，享有按房改成本价购房者同等的权利与义务。
第十条 职工购买公有住房（包括集资建房、安居工程住房、拆迁安置住房）一次付清房款有困难的，可以按照《南京市职工个人政策性住房抵押贷款暂行办法》的规定申请贷款。贷款额度不得高于职工个人应支付房价款的70％，还贷期限不超过15年。
申请政策性抵押贷款的职工，必须同时办理职工个人住房抵押贷款综合保险。在保险责任范围内，由保险人承担保险责任。
第十一条 各级监察、房改部门应当加强监督、检查，加大督察力度。
第十二条 凡不执行本规定的单位，不得享受房改的各项优惠政策。
第十三条 市属五县参照本规定制定本地区的实施办法。
第十四条 本规定由市房改办负责解释。
第十五条 本规定自发布之日起施行。



1997年7月13日