企业法人被吊销或撤销后民事主体资格的确定及其民事责任承担

赵晓敏



企业法人被吊销或撤销后是否具有民事主体资格以及如何承担民事责任，在实践中和理论界一直存在争论，由于国家法律、行政法规对此未作明确的规定，加之最高人民法院的相关司法解释又与其不相同，导致在司法实践中的做法往往不一致，对相同的情况往往会作出不同的判决，有损司法的统一性和权威性。
企业法人被吊销或撤销后的民事主体确定

企业法人被吊销或撤销后，依法应当组成清算组织进行清算。对企业法人组成清算组织正在进行清算，或者应当清算而未清算时，该企业法人是否终止，其民事主体资格是否依然存续，以及该企业法人与以清算为目的成立的清算组织之间究竟是什么关系等问题，是审理以被吊销或撤销企业法人为债务人的民商事案件时首先要解决的问题，即首先要解决民事诉讼主体的问题。下面从三个方面分析。

（一）、吊销或撤销企业法人行为的性质及产生的法律后果

企业法人被吊销是指企业法人违反国家法律、行政法规，被工商行政管理机关吊销《企业法人营业执照》（下称营业执照）。企业法人登记条例第三十条“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。”并列举了六项违法情形。第三十二条“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后15日内向上一级登记机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起30日内向人民法院起诉。”公司登记管理条例第六十九条“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。”第七十一条“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”从以上规定可以看出，吊销营业执照是一种行政处罚，被处罚的企业法人不服，还可以申请复议甚至提起行政诉讼。吊销营业执照不能导致企业法人的民事主体资格立即丧失。如果工商行政管理部门一作出吊销营业执照的处罚，企业法人的民事主体资格就立即丧失的话，那么由谁来申请复议和提起行政诉讼呢？营业执照是工商行政管理机关准许企业法人在核准登记的经营范围内从事经营活动的权利凭证，吊销营业执照只是取消了企业从事经营活动的权利，而企业法人的其他民事权利仍由企业行使，如清理企业的财产和债权债务等。吊销营业执照本质上是限制了企业法人的权利能力和行为能力，企业法人不能再从事经营活动。企业是以盈利为目的的经济组织，企业不能从事经营活动，也就不可能盈利，企业也就失去了存在的根本条件，就必然导致企业的解散。吊销营业执照产生的最直接的法律后果是企业法人进入清算程序，导致企业法人的解散。

企业法人被撤销是指企业法人违反国家法律、行政法规被主管部门撤销。我国公司法第一百九十二条规定“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”全民所有制工业企业法第十九条、第二十条、第二十一条规定：企业违反法律、法规被责令撤销是企业终止的原因之一；企业终止时，必须保护其财产，依法清理债权债务；企业终止须经工商行政管理部门核准登记。外资企业法实施细则第七十二条、第七十七条、第七十九条规定：违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销是外资企业应予终止的情形之一，并按照《外商投资企业清算办法》进行清算；外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续。《外商投资企业清算办法》第三十五条“企业审批机关批准特别清算开始之日或者企业被依法责令关闭之日，为特别清算开始之日。”从以上规定可以看出，撤销企业是一种行政决定，对撤销决定不服不能和吊销营业执照一样可以申请复议和提起行政诉讼，但其产生的法律后果与吊销营业执照是一样的，即企业法人进入清算程序，导致企业法人的解散。

综上，企业法人被吊销营业执照或被撤销，并不使企业法人的民事主体资格立即丧失，在清算期间，企业法人的民事主体资格仍然存续。只有在清算结束后，办理了注销登记手续，企业法人才终止，其民事主体资格才消灭。

（二）、企业法人解散与企业法人终止的关系

吊销营业执照和撤销是企业法人解散的事由之一，要确定企业法人被吊销或撤销后的民事主体资格，就必须分清企业法人解散和企业法人终止的不同。

企业法人的解散和企业法人的终止是两个不同的概念。企业法人的解散是指企业法人因本身不能存续的事由发生，而停止积极活动，开始整理财产关系，是企业法人终止程序的一个环节，是确定企业法人将要终止，这种确定虽然不会立即导致企业法人的消灭，但它必将导致企业法人的消灭。注1企业法人的终止，是指企业法人资格的消灭。企业法人终止后，其民事权利能力和民事行为能力丧失，民事主体资格消灭，是企业法人在实体上的消灭。我国公司法第一百九十七条“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”公司登记管理条例第三十八条“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”这说明企业法人的解散是企业法人终止的前奏，企业法人的解散事由（被吊销营业执照或撤销）出现时，只是说明企业法人即将终止，此时企业法人民事主体资格依然存续，只有经合法清算后，办理了注销登记手续，企业法人才告终止。“法人非如自然人因死亡或死亡宣告而丧失人格，唯依解散及清算，或依破产宣告及破产程序终结而丧失人格。法人依解散程序终结，法律上在于当然丧失人格之命运，然若径行消灭，则已与法人成立法律关系之人，因而不当的丧失权利或免其义务，从而在其整理完毕以前，应使法人继续存在。即解散仅为法人权利能力丧失之原因，而非径使其权利能力消灭。” 注2企业法人解散时进行的清算有两种后果，一是经清算企业资产能够抵偿其债务的，企业财产抵偿债务后剩余的财产可按公司章程分配给股东，企业终止；二是经清算资不抵债的，转入破产清算程序，经破产清算，各债权人公平受偿后，企业法人终止。故当企业法人被吊销营业执照或被撤销后，在清算期间，其民事主体资格并未消灭，只有在办理注销登记后才能构成法律意义上的终止。换句话说，企业法人被吊销营业执照或撤销并非其法人人格的当然消灭，而只是法人人格消灭的原因，即企业法人因发生法律上的原因而丧失其营业的上权力能力，而不是在被吊销营业执照或撤销等法律规定的解散事由出现时就当然丧失法律人格，否则其内部关系与对外关系将无法了结，已经与企业法人成立法律关系的主体就可能遭受不测的损害或者取得不正当的利益。清算是清理被解散企业法人的财产，了结其所为当事人的关系，从而使企业法人最终消灭的程序。因此，企业法人被吊销或撤销是企业终止的原因，企业法人只有在办理注销登记手续后终止，其民事主体资格才正式消灭。

（三）、清算组织的法律地位

对清算组织的法律地位问题，有两种不同的观点。一种观点认为，清算组织是企业法人进入清算阶段时，企业法人的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表企业法人了结债权债务，在清算目的范围内，与被吊销或撤销前企业法人机关具有同等的法律地位，只不过清算组织的任务是清理企业法人的债权债务，而被吊销或撤销前企业法人机关的任务是管理企业法人事务从事经营活动，两者的身份是相同的。故清算组织在诉讼中应作为企业法人清算期间的机关代表企业进行诉讼，在承担责任上，应是判决企业法人承担责任。即企业法人进入清算程序后至办理注销登记前，其民事诉讼主体资格依然存续，但其民事行为能力受到限制（不能进行经营活动），清算组织作为企业法人的机关，由其代表企业法人进行清算活动。另一种观点认为，清算组织系因企业法人被吊销或撤销主体资格消灭后，法律专为企业法人的清算目的而设立的，是独立与企业法人的，其享有的是对原企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力，故在诉讼中清算组织应作为诉讼主体参加诉讼，但又仅以原企业法人的财产为限承担民事责任。这种观点突出表现在最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第60条：“清算组织是清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼”，以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第51条：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人”。这种观点与我国公司法的规定相违背。公司法第一百九十三条：“清算组在清算期间行使下列职权”“代表公司参与民事诉讼活动”。清算组是代表公司参与民事诉讼活动，而非取代公司参加民事诉讼活动，其诉讼主体仍然是公司。笔者认为，基于企业法人在清算阶段其民事主体资格依然存续的观点，清算组织在性质上应确定为企业法人在清算阶段的法人机关，而非原企业法人的延续，在具体诉讼活动中，由清算组织的负责人代表企业法人参加诉讼。

综上，企业法人被吊销或撤销后，只要未办理注销登记，其民事主体资格依然存续，其仍应作为案件当事人参加诉讼。

企业法人被吊销或撤销后的民事责任承担

企业法人被吊销营业执照或撤销的原因是该企业法人违反了国家法律、行政法规，所以这类企业多数情况下并无依法进行清算，往往是人去楼空、名存实亡。故虽然法律上认定其民事主体资格依然存续，并在案件中将其列为被告，判决其承担责任后，债权人得到的也往往只不过是一张空文，法院执行时找不到债务人，也无法查清债务人的具体财产，判决很难得到切实执行，这样债权人的合法权益就受到了侵犯。还有一些企业法人未经合法清算，通过编造虚假的清算文件、债务清偿完结的证明等，骗取工商行政管理部门核准了注销登记。办理了注销登记在法律上就应认定该企业法人已终止，其民事主体资格已消亡。在这些情况下，是否能追及企业法人的开办者、投资者（股东）来承担企业法人的民事责任，是债权人最关心的事，也是实现债权最有效、最便捷的途径。笔者认为，根据企业法人制度理论，企业法人一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任，企业法人与投资者是彼此独立的民事主体，投资者仅以其投资额为限对企业法人承担有限责任。故在企业法人被吊销或撤销的情况下，原则上应由企业法人独立承担民事责任。这是解决被吊销或撤销企业法人债务的基本原则。但这项原则也并不是绝对的，当企业法人的开办者、投资者未履行法定的义务，侵犯了债权人的合法权益时，也应承担相应的民事责任。因为企业法人被吊销或撤销后，组成清算组进行清算是企业开办者、投资者的法定义务。企业的开办者、投资者不履行进行清算的义务，必然直接损害债权人的债权，根据侵权法律制度理论，其应承担因其侵权行为对债权人的债权所造成的损害责任。以下分析在三种情况下企业法人被吊销或撤销后民事责任承担问题。

（一）、企业法人正在依法清算时，应由企业法人独立承担民事责任

企业法人进行清算时，清算组在清算期间行使的职权（同样也是义务）是：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动。当企业财产能够清偿企业债务时，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿企业债务，对清偿后的企业剩余财产由股东进行分配。当企业财产不足清偿债务时，应当立即向人民法院申请宣告破产，按破产程序进行清算。在这种情况下，企业法人的开办者、投资者依法履行了法定的清算义务，没有侵犯债权人的合法权益，也就不应当承担企业法人的民事责任。企业法人的财产能够清偿企业债务时，债权人的债权能得到全部实现；当企业法人的财产不足清偿债务时，债权人的债权通过破产程序受偿，不足部分被合法消灭。故应只列企业法人为被告，判决由企业法人偿还债务。

（二）、企业法人未依法进行清算，也未办理注销登记时，由企业法人和开办者、投资者共同承担民事责任

企业法人的开办者、投资者在性质上是股东，在企业法人被吊销或撤销时负有清算责任，这种责任是一种作为责任，企业法人的开办者、投资者怠于履行这种责任就必定会造成企业财产贬值、流失、灭失的实际损失。也有的企业法人的开办者、投资者在企业法人被吊销或撤销时，趁机侵占企业财产、抽逃出资或恶意处置企业的财产。这些行为必然导致企业财产的非正常减少，甚至丧失。从而使企业法人的财产不足以清偿债权，甚至无财产清偿债权，这就侵犯了债权人的合法权益。而企业法人的债务除通过完全清偿而消灭外，想只部分清偿或不清偿而消灭，合法的途径是通过破产程序。由于企业法人没有进行清算，他人就无法确定企业的财产状况，无法知道企业的财产是否足够清偿债务，只要未向法院申请宣告破产，就应推定企业财产能够清偿债务，企业法人的开办者、投资者应保证企业所有债务能够得到全部清偿。故企业法人被吊销或撤销后，应清算而未清算，在未办理注销登记前，可将企业法人和其开办者、投资者列为共同被告，判决企业法人承担清偿责任，其开办者、投资者承担连带责任。具体承担责任时，可先执行企业法人的财产，不足部分由其开办者、投资者偿还。

（三）、企业法人未经清算已办理注销登记时，由企业法人的开办者、投资者承担民事责任

企业法人未经合法清算，其开办者、投资者采取欺骗的手段，编造已清算完毕的虚假材料，向工商行政管理部门办理注销登记。工商行政管理部门对提交的材料只进行形式审查，而不作实质审查，一经核准，办理了注销登记其法律人格即消灭。企业法人的人格与自然人不同，自然人是始于出生，终于死亡；而企业法人是以企业登记机关的登记为准，始于开业登记，终于注销登记，注销后不可能再恢复。故企业法人只要办理了注销登记，就不能作为民事主体承担责任。原企业法人的开办着、投资者编造了清理债务完结的证明，理论上其应当承担经合法清算应与了结的债务。企业法人如果不是经破产程序终止，从理论上可推定该企业法人被注销前的财产足以清偿债务。该企业法人的债务没有清偿即被注销，这就可推定该企业法人用于清偿债务的财产被其开办者、投资者占有，故应由其开办者、投资者承担偿还责任。

综上，笔者认为，在企业法人被吊销或撤销后，只要未办理注销登记手续，其民事主体资格依然存续，其仍应作为民事诉讼主体参加诉讼活动。企业法人一经注销，其民事主体资格即丧失，不能再作为民事诉讼主体参加诉讼活动。企业法人在合法清算期间，由其独自承担民事责任。企业法人的开办者、投资者怠于履行清算义务，在企业法人未注销前，由企业法人和其开办者、投资者共同承担民事责任；在企业法人注销后由原企业法人的开办者、投资者承担原企业的民事责任。这样既符合法人制度理论，企业法人以其财产独自承担民事责任，又可防止企业法人的开办者、投资者采取不法行为恶意逃废债务，侵害债权人的利益，从而充分保护债权人的合法权益，维护交易的安全。

注释：
捐献身体组成部分之法律制度研究

陈朝晖*
（渤海大学商学院 辽宁 锦州 121000）

摘要:捐献身体组成部分是一种不同于赠与的独立的民事法律行为。本文试就这一法律行为的法律依据、性质、相关法律问题及其法律制度的构建加以论述。

关键词：身体组成部分　 法律依据　赠与合同　法律性质　立法

Legal Authorities Required for Organ Donations
Zhaohui-Chen
(School of Commercial Science, Bohai University, Jinzhou, 121000, China)

Abstract: Donation of a reliquiae or an organ should be an independent lawful decision and not be treated as a common gift. This article tries to discuss the legal substratum, quality, relevant problems and the establishment of the legal system associated with such donations.

Key words ：organs, legal substratum, gift, quality, legislation

无论是从医学研究的实际需要还是治病救人的人道主义精神出发，捐献身体组成部分之义举都是不可或缺的。根据捐献的对象之不同，其可分类为：组织捐献、器官捐献与遗体捐献。组织是由形态相似或功能相近的细胞或细胞间质按一定的方式结合而成的，[1](P3)比如血液。器官是由多种不同组织构成的，具有一定机能的结构单位，[2](P777)如肾脏、脊髓等。由此可见，组织捐献与器官捐献是不同的，捐献组织并不是捐献组织所属的器官，而捐献器官则必须将其作为一个有机整体捐献。比如捐献血液，不必将血管一同捐献；捐献肾脏，也不能单独捐献其构成之上皮组织或结蒂组织。遗体捐献是指自然人自愿在其死亡之后将其遗体包括其组成各器官捐献的行为。如果捐献人捐献的对象不是遗体的全部而只是某些器官或组织，则应归入器官捐献或组织捐献的范畴。此外，按捐献人生命状态之不同，又可分为活体捐献和身后捐献；按捐献的对象是否特定，可分为对象特定的捐献和对象不特定的捐献；按捐献的目的不同，可分为临床医疗用捐献和科研教学用捐献。
捐献身体组成部分在医疗事业和科学研究中的重要作用是众所周知的，[3](P43-44)在此不必赘述。本文试就与之相关的诸法律问题加以探讨。

一、捐献身体组成部分之法律依据
主体欲为一定之行为，必须享有为该行为之依据，即使除物权行为之外的许多私法行为只要法无明文禁止便为许可，即此类行为并不需要法律条文上的依据，但法学理论上的依据仍必须探寻。否则即使这一行为符合道德上“善”的要求并且这一权利为普遍之社会文化心理所认同，仍然得不到法的保护甚至还要受到法的制裁。比如大义灭亲。那么，捐献身体组成部分之法律依据何在？有论者认为公民献血以救死扶伤，将自己的肌体、器官提供给他人做医学试验和其他科学试验，捐献自己的器官供他人移植属于生命权之行使。[4](P282)
本文作者认为：自然人捐献身体组成部分之基础权利在于身体权而非生命权。因为生命权是有生命的主体依法生存的权利，他的客体是权利主体的生命。而身体权是自然人主体依法享有自己的身体的权利，他的客体是自然人主体的身体，包括构成身体之细胞、组织、器官等。虽然身体是权利主体之生理组织，是生命之载体，[4](P284)但在活体捐献中，捐献人捐出自身的组织和器官必须以不危及其生命为限。在价值的天平上，任何人的生命都是等值的，以一个人的牺牲换取另一个人（即使是另几个人）的生存并不是一个好的制度设计应当允许的结果。同时，生命权专属于权利主体本人，它是不可让渡的。盖个人生命虽为个人法益，同时为社会法益也。[5](P282)除了特定的国家机关依法可以剥夺少数公民的生命权以外，其他任何组织和个人均不享有这一权利，包括捐献者本人（否则就会推出阻止一个人自杀是侵权行为这一悖论），更莫论医院和医生。而在身后捐献中，因为捐献者本人已经死亡，其生命权也随之消失。这时死者的遗体或其他组织、器官是作为“物”的形式而为其家属或其他遗嘱执行人所有并按照死者生前的意志捐献的。但是,我国法律对公民人身利益的保护，并不因其死亡而终止。而且，公民的身体权包括“对自己死后的遗体处理方式嘱托安排的权利。”[6](P133)因此，捐献人死亡后，其生命权已不复存在，更莫论其行使，但其身体权并不随之消亡，只不过实现这一权利需要仰仗他人（家属或其他遗嘱执行人）的行为而已。

二、捐献身体组成部分是一种不同于赠与的独立的民事法律行为
捐献身体组成部分与赠与在表征上有很多相似之处，因此人们很容易将前者纳入后者的范畴，并认为捐献身体组成部分当然适用于《合同法》第十一章赠与合同的有关规定。但若细致地分析，捐献身体组成部分还是应当作为一种独立的民事法律行为更为妥切。
首先，赠与行为是赠与人依法处分自己财产的法律行为，[7](P619)是一种财产权的让渡。所谓财产权(right of property)，是人身权的对称,即民事权利主体所享有的具有经济利益的权利。它具有物质财富的内容，一般可以货币进行计算。财产权包括以所有权为主的物权、准物权、债权、继承权以及知识产权等。[8](P33)而捐献身体组成部分是一种身体权的让渡，身体权属于人身权的范畴，它不具有经济利益，也不具有物质财富的内容，不可以货币进行计算。将身体权与经济利益联系起来，与货币直接挂钩的行为是法所禁止的。
其次，有关赠与的一些法律规定，显然不能适用于身体组成部分之捐献，理由如下：
　　1、赠与是合同关系，属于双方法律行为，其发生法律效力须以双方当事人的意思表示一致为必要条件，即赠与人要约表示赠与的意思，受赠人承诺表示接受。而在身体组成部分捐献中，要求受赠人承诺表示接受作为生效要件不仅仅是画蛇添足，有时也是不现实的。
　　欲说明此点，首先要弄清谁是受赠人的问题。在教学科研用捐献中,受赠人当然是受赠的教学科研单位或教学科研人员。但在临床医疗用捐献中，就存在受赠人是医院还是病人的探讨。本文作者认为，受赠人应当是病人而不是医院。在对象特定的捐献中，这一问题很好理解。在对象不确定的捐献中，尽管从表象看是捐赠人将身体组成部分捐献给医院，再由医院寻找和确定有此需要的病人，但此时医院只是饰演中介方和临时保管人的角色。这是因为：首先，从捐献人的主观意志和目的看，他（她）是希望自己的身体组成部分能够成为有需要的病人的身体组成部分，只不过将选择病人的权利交由医院代为行使。其次，身体组成部分对其主体本身而言属于身体权支配的范畴，但一经基于身体权的捐献行为之行使，身体组成部分即脱离身体而独立存在，便演变成“物”。如果将受赠人理解为医院，则医院便可基于对物的所有权对其加以处分，这是很不严肃的。虽然医院对物的处分仍要受到公序良俗的限制，但如何确定医院恶意或轻率处分以及怠于保管的标准和责任？这无疑使一个简单的问题复杂化了。另有论者提出，未指定特定受赠人的情况下，由红十字会充当受赠人最为妥当，从而可以防止医院无偿获得人体器官后出售的违法行为。[9]（P169）但红十字会如何便不会不当处分受赠之身体组成部分，这显然是一个没有答案的悖论。因此立法上只有明确受赠人是病人而不是医院，方能更好的保障捐献身体组成部分的严肃性。
既然如此，如果捐献身体组成部分是一种赠与，那么在临床医疗用捐献中，则还必须有受赠人的承诺接受才能生效。在对象不特定的捐献中，因为受赠人是谁尚不清楚，自然就不会有受赠人承诺接受这一要件，从而使捐献行为归于无效。即使在对象特定的捐献中，如果病人病情较重，神志不清或无法表达自己的意志，而且病人又不是未成年人或精神病人，不能由其监护人代为表示接受，则还是会使捐献行为欠缺法律效力。所以将捐献身体组成部分解释为单方法律行为，即捐献人愿意捐献而受赠人不明确表示不接受，这一行为便有效，才能使之具有现实可行性。
2、我国《合同法》第一百八十六条和第一百八十八条规定：具有社会公益性质的赠与合同或经过公证的赠与合同不得撤销赠与，赠与人不履行交付义务，受赠人可以要求交付。
这些规定，显然也只适用于财产之赠与，而不能适用于身体组成部分之捐献。法的强制力只能剥夺违法者的财产权、人身自由权、荣誉权、政治权乃至生命权，但不得剥夺任何人的身体权。假设某人先表示捐献一颗睾丸给一位性无能者，但事后又不愿为捐赠之行为，若受赠人起诉，法院按我国法律有关赠与的上述规定应当判决捐献人将一颗睾丸“赠与”受赠人，如逾期不履行，经当事人申请，法院执行庭如果强制执行，就要将捐献人强行阉割，届时演绎一场举世瞩目的法制闹剧就在所难免了。反之，若不强制执行，则这一规定就变成了一纸空文。可见，将身体组成部分之捐献纳入赠与的范畴只能使法处于一种两难的境地。
此外，从语义上理解，“赠与”一词不含有道德评判的因素，而“捐献”一词从字面上就体现出其是一种高尚的行为。赠与完全体现当事人的意思自治，国家不在道德层面上对其进行价值分析。同时从道德层面出发，国家也不能够将赠与笼统地赋予“善”的内涵。因为在平等的前提下，人只有自利而不是利他才能实现社会的和谐，[10]（P1-12）人之情非不爱其身也，[11]（P1207）鼓励公民都去为赠与的行为不但是不可行的而且是有害的。然而捐献身体组成部分之所以是一种“善”举，是因为这一行为虽然可能给捐献人的健康或其家人的情感造成损害，但以自身较小的牺牲可以换取他人更大的快乐乃至生命的延续，这是社会应当大加褒扬的。捐献行为与人的自利本质并不矛盾：平等的前提下，因为自利，所以人要关爱自身的健康和自己的家人，而不是把自己的一切赠与他人使自己忍受痛苦、令自己的亲友担心而使他人更加快乐。但在他人处于危难时，平等的前提不存在了，他（她）知道挽救他人的生命或治愈他人的疾病要比自身的健康和家人的情感更重要、更有价值，从而义无反顾地将身体组成部分捐献出来。故此“毫不利己，专门利人”的宽泛的赠与并不具有“善”的属性，而“舍小我成就大我”的捐献却当然具有“善”的内涵。鉴于我国当前医疗和科研用人体组织器官严重匮乏的现状，国家需要对身体组成部分的捐献予以鼓励。用“捐献”这一富有“善”的内涵的表述，本身就体现了国家对这一行为的支持和积极评价。

三、捐献身体组成部分的法律性质
1、 捐献身体组成部分是一种单方民事法律行为。
所谓单方民事法律行为，是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。就是说只要捐献人为捐献身体组成部分的意思表示，无需受赠人同意，该行为就可成立。前文已经论述过，只有将捐献身体组成部分界定为单方民事法律行为才是科学的、可行的。
２、捐献身体组成部分是无偿民事法律行为
所谓无偿法律行为，是指一方给与对方某种利益，对方只接受该利益并不因此支付相应对价的法律行为。在活体捐献中，因为组成身体的组织和器官在脱离身体之前，不属于物的范畴，因此不能适用商品交换的规律来调整捐献人与受让人之间的关系。在组织器官脱离捐献者身体之后输入或植入受赠人身体之前，虽然是以物的形式存在的，但此物的归属已经确定??即受赠人（尽管有时受赠人是不确定的），此时其同样不能成为买卖的标的。在遗体捐献中，虽然遗体是物，但此物上附着着许多并不随着主体的死亡而消亡的人身权利，比如身体权、名誉权等。若遗体的所有者将遗体出售，该行为将因侵犯死者的人身权利导致违法而归于无效。因此捐献身体组成部分是一种无偿民事法律行为。但这里的对价特指与所接受的利益相对应的对待给付，而捐献人因捐献行为而必须发生的手术费用、恢复身体健康所必需的营养费、以及其误工损失费、看护费等应由受赠人负担。为鼓励捐献，上述费用只要在合理的范围内，即不是以捐献为名行买卖之实，法律就应当支持。《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第十七条规定：患者不得以任何方式有偿获取人体器官，但应当支付移植手术所需的正常医疗费用。
３、捐献身体组成部分是人身性民事法律行为
捐献身体组成部分是对个体身体权的重大处分，而且这一处分一旦成为事实就无法挽回，因此这一行为必须由捐献人亲自进行，一般不适用民法上有关代理的相关规定。同理，死者生前未表示捐献身体组成部分的，死者家属不得将死者的身体组成部分捐献。因死者家属行使对死者遗体这一“物”的所有权，必须以不侵害死者自身的身体权为前提。有论者提出死者生前未明确表示反对捐献身体组成部分，其近亲属也无一人反对，则可推定为其同意捐献身体组成部分。[3]（P45）《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第六条第二款也规定：死者近亲属书面同意且死者生前未有不同意捐献的意思表示，则符合身后捐献的条件。本文作者认为：从常理推断，死者若非猝死，则若其意欲为死后捐献，则其生前当作出明确的意思表示；死者生前未明确表示的，绝大多数情况下是其没有捐献的意愿，以此推定其同意捐献是违背其意志的，是对其人身权的侵犯。法学不是经济学，法律也不能为追求利益和效率而忽视对正义的关怀。所以无论出于任何社会需要方面的考虑，都不能作为损害个体正当权益的理由。此外，欲使这一设想上升为法律，势必与人们的传统观念产生较大冲突，届时必将对社会的稳定状态形成较大冲击。而为了防范这一不良后果的产生，必须在这一法律的宣传普及上做很多工作，这不仅需要支付大量社会成本，同时其效果也难以尽如人意。因此这种推定的合法性和可操作性值得怀疑。

四、捐献身体组成部分之变更与撤销
因捐献身体组成部分不是任何人的法定义务，只是一种高尚的道德情操的表现。如果法律试图将一种理想道德强加于所有自然人之上，则其结局注定是悲剧而无有其他。因此法律必须充分尊重捐献者的意愿，允许其在捐献之身体组成部分植入他人体内之前随时变更和撤销捐赠事项。但捐献人表示捐献之后，如受赠人基于这一意思表示而作了受赠的必要准备，此时捐献人变更或撤销捐献而给受赠人造成损失，捐献人应给与赔偿。这不仅是出于保障受赠人合法权益的考虑，同时由于捐献毕竟是一项重大的民事决定，为防止这一行为失之轻率，要求捐献人对自己的行为负一定的责任亦未尝不可。
在死后捐献中，死者的家属同样享有撤销权（变更是一种部分撤销）。无论捐献身体组成部分在医疗与科研事业中何等重要，都不能作为剥夺这一权利的理由。如前所述，法不能因任何一个重大意义而忽视其对个体的关怀。确认这一权利，不是或主要不是出于对死者家属就死者遗体所享有的所有权的尊重，而是出于对死者家属感情的尊重。因为法律保护死者的人身遗存，实际上是保护生者的精神，尤其是死者近亲属的精神。[12](P206)同时，虽然捐献行为是死者生前基于其身体权做出的，且这一身体权延伸到其死后，但死者家属违背其生前意志，撤销捐赠是为了让其遗体有一个在他们看来更好的归宿，并不构成对死者身体权的侵犯。
此外，还有一种可能的情况发生：因捐献人撤销权之行使，致使受赠人失去了寻找其他供体的良机，或受赠人已经开始为移植而进行切除手术，而此时捐献人撤销捐献，从而导致或有可能导致受赠人死亡。从表象上看，捐献人明知自己撤销捐献之行为会导致受赠人死亡，仍放任这一结果之发生，似应为法律所禁止。但撤销行为之行使，基于捐献意思表示之发生。而后者本身又不是法定义务，因此，不能以此作为限制捐献人撤销权行使的理由。此外，如上所述，如捐献人届时不再自愿捐献，国家不能运用法的强制力使之付诸实践。因此，无论从保障捐献人的热情还是从实际的可行性来看，都必须承认撤销权是一种绝对权。当然，这一确认需要一系列制度保障，尤其是捐献人对受赠人的损失的补偿制度，包括因此造成受赠人死亡，对其家属的精神赔偿。同时，如果有充分的证据证明捐献人之捐献行为系出于恶意，得对其进行行政及刑事上的惩罚。

五、关于已植入受赠人体内组织器官的法律问题
植入受赠人体内的组织器官，已成为受赠人身体的一部分，受赠人对此享有当然之支配权。此时，捐献人不能对已脱离自身而成为他人身体组成部分的组织器官行使任何权利，因该项权利之行使已没有法律上的依据。