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秘密“调包”他人财物 应定何罪/陈亚静

时间:2024-05-12 11:36:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8167
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  案例:

  2011年以来,刘某、孙某、李某三人事先购买大量的各种牌子的假香烟,多次开车到各地的名烟名酒门市用假香烟“调包”成真香烟,骗取财物后逃离现场。其作案手段为,先由李某进到烟酒商店里,谎称要购买几条名牌香烟,待店员拿出香烟装到塑料袋中后,又谎称要购买几瓶名酒,将店员引开,这时,孙某进店,用事先准备好的假烟,趁店员不注意,将塑料袋里的真烟进行调换,并迅速离开。李某又以等会儿再来买或价格过高等理由,也迅速离开,乘坐由刘某驾驶并在门外等候的轿车逃离现场。

  分歧意见:

  在办理此案时,存在着两种处理意见。第一种意见认为,刘某等三人虚构买烟事实,隐瞒调包真相,骗取他人财物,应以诈骗罪追究其刑事责任;第二种意见认为,刘某等人在店员不知情的情况下秘密调包,窃取他人财物,数额较大,其犯罪的本质表现为盗窃,应以盗窃罪追究其刑事责任。

  分析意见:

  笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》的有关规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。两者存在某些相似之处,两罪的犯罪主体都是一般主体,犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的,侵犯的客体都是公私财物所有权。两罪的区别主要体现在两罪的客观特征上,盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有公私财物;而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任,财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。司法实践中,区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难,但现实情况非常复杂,有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为,而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带着秘密窃取行为,本案就是一起典型的两罪在客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为,在这种情况下,准确区分诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:被害人是否基于认识错误“自愿”交付财物,即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物,还是采取欺骗手段使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思,而主动交付财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物,但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示,并将财物给付他人的情况下,行为人秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。

  基于以上分析,我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有以下方法:一是看是否通过欺骗使他人做出财物交付行为。另外还有一个简单方法:是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿,财物脱离被害人不是诈骗的结果,而是窃取的结果,应当认定为盗窃罪。例如,素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用,乘人不备携手机溜走,很像是诈骗。但是,行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的,这属于窃取,是盗窃罪。如果以当场临时使用为名,接过手机后逃离,属于盗窃行为;如果谎称需用手机,经被害人允许,拿走使用,据为已有的,才属于诈骗罪。
  本案中,刘某等人相互配合,一人假意与被害人交谈以转移其视线,用身体遮挡作掩护,另一人趁被害人不备,将真烟换成假烟,然后以各种理由逃离现场。刘某等人在实施整个犯罪行为过程中,虽然实施了假意买烟、以假换真等一系列瞒天过海的欺骗行为,但这些行为本身并没有达到让被害人自愿交付财物的客观结果,被害人始终都是把犯罪嫌疑人刘某等人视为普通顾客,其主观意识上是要销售烟酒,其交付烟酒的行为不能视为基于错误认识“自愿”交出的。对于真烟的转移占有,是刘某等人采取秘密手段实现的,并不是店员基于错误的认识而主动为之的,从被害人内心分析来看,并没有对其所有的真烟进行处分的意思,对真烟的失去占有是违背店员的真实意思的,刘某等人的行为能够得逞起关键作用的是秘密窃取的行为,而不是借机交谈实施骗取的行为。因此,本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段,而秘密窃取才是本罪的实质,财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付,而是刘某等人的秘密“调包”,符合盗窃罪的客观特征。趁人不备“调包”是刘某等人完成犯罪行为的关键手段,应看作是秘密窃取行为,因此,刘某等人的行为应定性为盗窃罪。
  本案中刘某等人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为尚不足以使被害人自愿交付其财物,故不构成诈骗罪。实际上,这种先采取欺骗手段使他人相信某种事实,然后再用窃取手段偷走他人财物的行为,刑法理论上称为“欺诈型盗窃”,以盗窃罪论处。
  综上,刘某等人主要意图是以获得高利润为诱饵,麻痹被害人降低其警惕性,借机引开被害人,趁其不备为实施“调包”行为做准备,本质上是秘密窃取行为起了关键性作用,财物脱离被害人也是违背其意愿的,所以,当“调包”数额达到一定标准后,香烟“调包”应定盗窃罪,而不是诈骗罪,即本案中的刘某等人应以盗窃罪追究其刑事责任。



  河北省景县人民检察院  陈亚静

河南省暂住人口管理条例

河南省人大常委会


河南省暂住人口管理条例
河南省人大常委会


(1997年9月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为加强暂住人口管理,维护社会治安秩序,保护公民合法权益,保障改革开放和经济建设顺利进行,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于离开常住户口所在市、县(市),到其他地区暂时居住的人员。
寄养寄读,探亲访友、出差、就医、旅游的人员不适用本条例。
第三条 各级人民政府应当加强对暂住人口管理工作的领导。市、县(市、区)人民政府,可以建立由有关行政管理部门参加的暂住人口管理协调组织,协调解决暂住人口管理工作中的有关问题。
第四条 公安机关是暂住人口治安管理的主管机关。
有关行政管理部门、社会团体、部队、企业、事业单位、居(村)民委员会应协助公安机关做好暂住人口治安管理工作。
第五条 暂住人口的劳务及经营活动、人身财产等合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。暂住人口必须遵纪守法,自觉履行维护治安秩序的义务。

第二章 登记与办证
第六条 暂住人口拟在暂住地居住三日以上三十日以内的,应当在到达暂住地三日内到公安派出所或居(村)民委员会申报暂住登记。
暂住人口拟在暂住地暂住三十日以上的,应在到达暂住地七日内到公安派出所申领暂住证;整户暂住的,须申领暂住户口簿。
未满十六周岁的暂住人口不申领暂住证。
第七条 申报暂住户口登记和申领暂住证,须出示暂住人员的居民身份证或临时居民身份证,并按下列规定办理:
(一)个体工商户雇用的暂住人口,由业主负责办理。
(二)租赁房屋暂住的,由房屋出租人办理;在宾馆、旅店内租房三十日以上,从事务工、经营等活动的人员,由本人申领暂住证。
(三)外来成建制的务工单位、外地派驻的办事机构,应编制实有暂住人口名册,由单位负责办理。
(四)暂住在机关、团体、部队、学校、企事业单位内部的,由单位负责办理。
(五)社会力量办学,应编制实有暂住人口名册,由单位负责办理。
(六)暂住在居民家中的,由户主或本人持户主的户口簿办理。
(七)罪犯、劳教人员保外就医、暂予监外执行的,离监探亲的,必须在到达暂住地二十四小时内,由户主或本人持监狱、劳教机关出具的证明,到暂住地公安派出所申报暂住户口登记,返回时须申报注销。
(八)其他暂住人口,由本人办理。
第八条 公安派出所对手续齐全的申领暂住证者,应当在当日内办理。
第九条 暂住证为持证人在暂住地合法居住的有效证件。
第十条 暂住证应根据暂住人的申请,确定暂住时间,有效期限最长为一年。有效期满后需继续暂住的,应当在有效期满前十日内在当地公安派出所办理换证手续;变动暂住地址的,应当办理暂住登记变更手续。
第十一条 暂住人口离开暂住地,应到发证机关办理注销手续。暂住证丢失,应及时到发证机关办理补领手续。暂住人口在暂住地死亡,由其亲友、房主或用工单位负责办理注销手续,并由暂住地公安派出所通知其常住户口所在地公安派出所。
第十二条 暂住人口申领暂住证、暂住户口簿应交纳工本费。
务工(不含保姆)和从事经营活动的暂住人口应当交纳暂住人口管理费。管理费应当全省统一票据,归口收取,上缴地方金库,纳入财政预算内管理,实行收支两条线。具体收费范围、收费标准和使用管理办法,由省财政、物价部门会同公安等有关部门另行制定,报省人民政府批准后
施行。

第三章 管 理
第十三条 公安机关应当履行下列职责:
(一)依法保护暂住人口的合法权益和人身财产安全;
(二)宣传暂住人口管理政策、法规,对暂住人口进行遵纪守法、社会公德教育;
(三)依法进行暂住人口登记、发证、注销及证件审验等管理工作;
(四)统计暂住人口数据;
(五)指导居(村)民委员会做好暂住人口登记管理工作,检查、督促有关单位和责任人落实管理责任和措施,培训管理人员;
(六)依法查处涉及暂住人口的刑事、治安案事件和违反暂住人口管理规定以及侵犯暂住人口权益的行为。
第十四条 劳动部门在办理暂住人口就业证明时,应核查暂住证。
第十五条 计划生育部门应当按照国家和省有关规定,加强对暂住人口的计划生育管理工作。公安部门在办理暂住证时,对已婚育龄妇女应核查经现居住地计划生育部门查验过的流动人口计划生育证明。对没有计划生育证明或没有查验证明的暂住人口,应在办理暂住登记、发放暂住证
的同时,要求其补办计划生育证明,并通报现居住地计划生育部门。
第十六条 工商行政管理部门对暂住人口颁发营业执照、进场交易证(摊位证)时,应核查暂住证。
第十七条 卫生部门对从事饮食服务行业的暂住人员进行健康检查和颁发卫生许可证时,应核查暂住证。
第十八条 教育部门对在暂住地居住一年以上,有职业、住所、经济来源的暂住人口,应当保证学龄儿童接受九年制义务教育。
第十九条 从事建筑、运输、采矿等行业负责人,外来成建制务工单位负责人以及个体工商业主是暂住人口管理的责任人,并按下列规定落实管理责任:
(一)依照规定履行暂住人口登记和领证手续,不得雇用无合法身份证件的人员;
(二)建立群众性治安保卫组织,落实安全保卫措施,检查督促本单位暂住人口登记管理工作;
(三)及时向公安机关报告暂住人口增减变动和管理工作等情况;
(四)发现违法犯罪线索,及时报告公安机关,不得包庇犯罪或提供违法犯罪场所。
第二十条 房屋出租人向暂住人口出租房屋,应履行下列责任:
(一)依照规定向公安机关申请登记,申领出租房屋治安管理许可证;
(二)不得将房屋出租给无合法证件人员;
(三)房屋出租后,租住人员租用房屋用途变更的,必须向所在地公安派出所申报备案;
(四)对出租的房屋经常进行安全检查,落实各项安全防范措施;
(五)发现可疑物品和违法犯罪线索,应当及时向公安机关报告;
(六)不得包庇违法犯罪或违法犯罪活动场所。

第四章 法律责任
第二十一条 单位、业主或者暂住人员违反本条例有下列第(一)至(六)项行为之一的,由公安派出所处以五十元以下罚款或警告;有第(七)至(九)项行为之一,情节轻微、不构成犯罪的,由县(市、区)公安机关处以五十元以上二百元以下罚款:
(一)不按规定申报暂住户口登记、申领暂住证及暂住户口簿,经通知拒不办理的;
(二)冒用他人暂住证、暂住户口簿的;
(三)转让或出借暂住证的;
(四)故意涂改暂住证的;
(五)假报情况申领暂住证的;
(六)暂住证有效期满或住址变动,不按规定办理换领、缴销或变更登记手续的;
(七)非法买卖、窃取暂住证的;
(八)伪造、变造暂住证情节轻微的;
(九)妨碍或拒绝公安机关查验的。
第二十二条 从事建筑、运输、采矿等行业和外来成建制务工单位以及个休工商业主违反本条例第十九条第(一)至(三)项规定之一的,由公安机关责令限期改正;逾期仍不改正的,由县(市、区)公安机关对单位或个体工商业主处以二百元以上二千元以下罚款。
第二十三条 房屋出租人违反本条例第二十条第(一)至(四)项规定之一,经通知拒不改正的,由县(市、区)公安机视其情节轻重处以五百元以上二千元以下罚款。
第二十四条 违反本条例第十九条第(四)项、第二十条第(五)至(六)项规定之一、情节轻微的,由县(市、区)公安机关对责任人处以一千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 公安机关和暂住人口管理人员对申报暂住登记和申领暂住证件拖延不办、故意刁难、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管机关给予批评教育或行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 当事人对公安机关依照本条例作出的行政处罚不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的上一级公安机关申请复议。复议机关应当在收到复议申请书之日起三十日内作出复议决定,对复议决定不服的,可以依照《行政诉讼法》向人民法院提起诉讼。



第五章 附 则
第二十七条 暂住证、暂住户口簿由河南省公安厅统一印制。
第二十八条 本条例自1997年12月1日起施行,1995年6月4日河南省人民政府发布的《河南省城镇暂住人口管理办法》同时废止。



1997年9月28日

民事起诉状[涉及抵押物拆迁补偿]
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


原告xx县宝x农村信用合作社。住所地:xx县人民西路与为民路交叉口。
法定代表人赵xx,主任。
被告xx县医院公司。住所地:宝丰县兴宝路东段。
法定代表人xxx,经理。
诉讼请求:
1、判令被告立即偿还借款本金2300000元、利息 10177.5元(按照借款合同约定利率加收50%顺延至实际还款日);
2、判令被告按照原被告双方补充协议约定履行办理抵押登记义务;
3、判决被告不能按照按期偿还借款本息,原告对拍卖、变卖被告抵押房地产价款优先受偿;
4、判令被告向原告支付违约金2300元;
5、本案一切诉讼费用由被告承担。
事实与理由:
2002年12月30日,被告与原告签订抵押担保借款合同一份,从我社借款1笔金额2310000元,借款期限1年,以其享有合法权利的房产、占用范围内的土地使用权及地上附属物提供抵押担保,并在抵押登记主管部门办理了抵押登记手续。
后因建设xx步行街需要,部分抵押房屋及土地使用权被拆迁,拆迁主管部门与被告达成协议,用即将建成的部分门面房置换进行补偿。2003年4月14日,原告与被告就拆迁补偿门面房为贷款设定抵押的相关事宜签订协议书。该协议第二条约定“甲乙双方均同意甲方以本协议第一条约定的门面房(在建的位于xx县城步行街中排北端东西各4间共8间)及其占用范围内的土地使用权,代替列入拆迁范围的房屋和土地使用权,为甲方(即被告)2002年12月30日从乙方(即原告)的231万元贷款提供补充抵押。”该协议第四条约定“本协议约定的门面房及其占用范围内的土地使用权,在竣工验收办理权利证书完毕之日起90日内,由甲乙双方签订正式抵押担保借款合同并到登记主管部门办理抵押物登记。”该协议第七条约定:“甲方(即被告)违反本协议第四条、第六条约定的,除另行提供相当价值财产抵押外,须向乙方(即原告)支付贷款金额0.1%的违约金。”
后被告在2003年底办理权利证书。借款到期后,经原告多次主张权利,被告既未按借款合同约定履行还本付息义务,也未按补充协议约定履行重新办理登记义务。
原告认为:被告从原告处借款,依法应当承担还本付息义务;原被告所签补充协议合法有效,被告负有依照协议约定办理抵押登记的法定义务;被告违反双方补充协议约定未及时办理抵押登记,依法应当承担违约责任;原告对于被告提供抵押的房产土地,依法具有优先受偿的法定权利。
为保护原告的合法民事权益,维护正常金融秩序,特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定,向贵院提起诉讼,请依法裁判,支持原告的诉讼请求!
此致
xxx市中级人民法院


起诉人xx县宝x农村信用合作社
二○○四年七月二十一日