法律资料网-法律资料免费资源平台

法律服务行业的现状及原因初探

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


“依法治国，建设社会主义法治国家”已经作为治国基本策略写进宪法，法治意识也越来越深入人心。通过法律途径解决争议，依靠法律维护自身合法权益，日益成为自然人、法人和其他组织的共识。
随着法制建设步伐的加快，中国的立法数量急剧增加，立法质量也得到提高；其结果就是法律的数量越来越多，法律用语越来越专业化。要求每个人都能够懂得日益繁多的法律，从而用法律保护自身权益是不现实的事情，社会的发展应运而生了法律服务业。
法律服务业的兴旺发达，是国家法治化一个明显的标志。但放眼中国目前的法律服务业，却是不容乐观：
一、主管机关在法律规定之外增加限制条件非法限制从业人士范围。司法部作为法律服务业的主管机关，为法律服务业的发展作出了有目共睹的贡献，但是我们不能忽视这样一个现实，司法部规范法律服务业的某些文件制定上存在很大的随意性，即不依法制定，在法律规定之外人为增加限制性条件。例如年龄超过七十周岁的律师不再颁发执业证书和兼职律师只能局限于法学院校和研究机构人员等规定，在律师法中均找不到相应的规定，属于法律规定条件之外的不正常限制。毫无疑问，超过法律之外，对法律服务业增加限制性规定，在一定程度上阻碍了法律服务业的健康发展。
二、主管机关超过法律规定扩大法律服务从业人员范围。与限制律师规定形成鲜明对比的是，司法部制定《基层法律服务工作者管理办法》和《基层法律服务所管理办法》，允许非律师人员从事有偿法律服务，直接违反律师法第十四条的规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”司法部此举也许为缓解法律服务市场供方不足起了相当作用，但是其违反律师法制定规定的行为，对法治建设造成的伤害却也是让人无法释怀的！
三、法律服务从业人员繁杂，影响队伍健康成长。笔者在这里无意于诋毁基层法律服务工作者，但是无法否认的事实是，基层法律服务者的法律水平和人员素质在整体上远远低于律师这一铁的事实。为争揽业务，手段不所不用其极，极大败坏了法律服务者应有的良好形象，扰乱了法律服务市场。
四、部分律师职业素质低下，在一定程度上影响职业形象。部分律师在目前法律服务市场较为混乱的情况下，不是依靠优质的服务赢得客户，而是采取不正当手段甚至是违法手段争揽业务，自毁律师法律服务的长城，在很大程度影响律师良好职业形象的树立。
毫无疑问，司法行政主管机关利用主管法律服务市场的便利，肆意歪曲国家法律规定，利用行政立法权为自身寻租，也成为法律服务市场规范化的障碍；另外，律师行业自律性组织管理行政化， 在维护律师权益和惩戒律师方面均未发挥其应有作用。律师行业自身职业认同感尚未建立，对律师违规行为的惩戒措施尚未对律师起到应有的警戒和震慑作用。此外，刑法规定的辩护人伪证罪等罪名成为辩护律师的“原罪”，成为悬在辩护律师头上的一把利剑，随时都毁掉下来把一个辩护律师砍掉，也极大妨碍了律师刑事辩护业务的发展。
如此种种，都成为法律服务行业发展的障碍；但是理清头绪，推动法律服务行业真正走上法制化、规范化的道路，还需要太长的道路要走！但是，这条道路我们必须走！因为，没有法律服务行业的繁荣，国家的法治就很难实现！


商业秘密立法若干问题探析

2000年11月5日 22:13 广州政法学刊 发表时间：199603
作者：刘恒/谢晓尧

社会主义市场经济的建立呼唤着我们重视和加强对知识产权的法律保护。在知识产权领域，我国已颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等一系列的法律、法规，但对于商业秘密的保护却是一个薄弱的环节，与国际社会存在着较大的差距。关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议，在规定必须给予保护的知识产权范围部分，专门规定了“对未公开信息的保护”；中美知识产权谈判形成的谅解备忘录中，以第四条专门约定保护商业秘密。因此，加快我国对商业秘密保护的立法步伐，建立具有中国特色的商业秘密保护制度，已成为完善我国知识产权保护法律制度的一项十分迫切的任务。为此，本文拟就我国目前商业秘密保护法起草过程中面临的若干问题进行初步的探讨。

一、商业秘密的保护范围问题

“商业秘密”作为一个法律术语，在我国最早出现在1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》。证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证是一项基本的诉讼规则，根据民事诉讼法第66条的规定，涉及到商业秘密的证据，应当保密。但是民事诉讼法对于什么是商业秘密以及商业秘密的范围没有从立法上作明确的规定。

1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从立法上界定商业秘密的含义，该法第10条第3 款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定，商业秘密的范围主要包括以下两大类：

一类是技术信息，指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等，且未获得知识产权法的保护。

另一类是经营信息，指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。经营信息是企业立足市场并谋求发展的根本，一旦泄漏则容易丢失竞争优势，失去市场份额。

我们认为，在确立商业秘密法律保护的范围时，应当注意到以下几个问题：

第一，在现有的保护范围的基础上，应拓宽商业秘密的保护范围。

由于“商业秘密”作为一个法律术语在我国出现较晚，人们对“商业秘密”的认识有一个逐步深化的过程。最早为人们所认识的是“技术秘密”、“专有秘密”等狭义的商业秘密范围。根据《中华人民共和国技术合同法》第15条的规定，技术秘密以法律确认的合同内容形式获得保护。在《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法中，将技术信息和经营信息并列为商业秘密的保护范围。我们认为，在未来的《商业秘密保护法》中，应拓宽现有的商业秘密的法律保护范围。主要理由如下：

其一，凡是具有商业秘密内在属性的信息都应当予以保护。商业秘密的内在属性表现为三个方面：一是秘密性。 我国反不正当竞争法第10条的规定是“不为公众所知悉”和“并经权利人采取保密措施”。秘密性是商业秘密的根本属性，它是获得法律保护的前提和条件。这里的“不为公众所知悉”的公众不应理解为社会上一般的民众，而是指本专业、本行业或相关专业与行业的技术人员。二是新颖性。“不为公众所知悉”的立法规定，同时也包含着新颖性的最低要求。商业秘密不应是本行业内普通水平的信息，其必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。三是实用性和价值性。实用是指它必须能够用于生产、贸易或用于管理，并能产生积极的效益。价值性是指商业秘密的使用，会给其权利人带来现实或潜在的竞争优势〔1〕。 具有上述商业秘密内在属性的信息，除了现有的技术信息、经营信息，还有其他信息，如贸易信息等等。我们认为，无论是物质生产领域还是非物质生产领域，只要是经营者靠自己的创造性劳动或长时间经验积累或其他正当方法取得的信息，符合商业秘密的三个属性的，都应当纳入商业秘密的范围予以保护，因为，只有这样，才能够有效地保护经营者的智力创造性成果，促进科学技术的进步，才符合商业秘密保护法的立法目的。

其二，国际社会对商业秘密的保护范围较为宽泛。原联邦德国《反不正当竞争法》第17条保护的是“营业或企业秘密”，其中包括经营秘密和贸易秘密。英国拟议中的《保护秘密权利法》将“秘密”分为四种：技术秘密（化学配方、机械工艺等）、商业记录（客户名单、经营或销售额记录等）、政治秘密、私人秘密。国外有的学者甚至主张采用否定式的定义方式来界定商业秘密，认为除了国家秘密和个人隐私外，一切与竞争有关的秘密都可能成为商业秘密，都应当纳入商业秘密的范围。

其三，国外近年来的立法实践亦表明，商业秘密的保护范围呈逐步拓宽的趋势。许多信息由不受法律保护的对象逐步纳入法律保护的范围，如以下三类信息：一是生命力很短的保密信息；二是零散而非系统的保密信息；三是否定性的商业秘密，即经营者经过挫折、花费成本获得的有关反向的经营方向的秘密信息。在关贸总协定乌拉圭回合谈判关于知识产权的分协议中，“对未公开信息的保护”纳入知识产权的保护范围。〔2〕

基于以上理由，我们认为，在我国商业秘密保护法的立法中，应拓宽现有的商业秘密的保护范围，只有这样，才能与国际社会知识产权法律制度接轨，才能适应社会主义市场经济发展的需要，建立起具有中国特色的商业秘密的保护制度。

第二，在确立商业秘密的保护范围时，应注意区分商业秘密与国家秘密的范围界限。我国保密法第二条对国家秘密的定义作了明确的表述：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内中限一定范围的人员知悉的事项。”保密法第8 条将国家秘密列举为以下几类：①国家事务的重大决策中的秘密事项；②国防建设和武装力量活动中的秘密事项；③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；④国民经济和社会发展中的秘密事项；⑤科学技术中的秘密事项；⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；⑦其他秘密事项。国家秘密的具体范围由国家保密工作部门会同有关机关规定。由于我国商业秘密立法起步较晚，人们缺乏对商业秘密的深入研究，商业秘密和国家秘密的范围界限模糊，二者存在许多交叉的领域。由于国家秘密立法较早，长期以来，我国通过保密法和刑法将一些属于商业秘密范围的作为国家秘密加以保护。这是由于我国长期以来实行的是计划经济体制，国家对主要经济活动实行全行业计划管理，对涉及到行业产销政策、产品的价格政策、产业结构的调整、生产技术的研制和改进等是严加保密的。《中华人民共和国保守国家秘密法》的第八条中的第4、5项就是纳入国家秘密的范围加以保护的。1989年颁布的《国家秘密技术出口审查暂行规定》规定：“国家秘密技术，是指关系到国家的安全和利益，依照有关保密的法律、法规的规定，划定为秘密级、机密级和绝密级的发明、科技成果和关键性技术”，并规定，一切单位和个人通过技术转让、技术交流、技术合作、技术援助、技术咨询服务以及其它方式向国外单位或国内三资企业、驻华机构提供国家秘密技术，必须按规定办理审批手续，违者，将依法追究有关责任人员的责任。我国刑法第一百八十六条和《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》，都明确规定了泄露国家秘密犯罪的刑事责任。〔3〕

由此可见，在我国目前国家秘密立法，包含了一部分商业秘密的内容，二者交叉的领域较多。在由计划经济体制向市场经济体制转变的今天，我们在进行商业秘密立法时，应注意区分国家秘密和商业秘密的范围界限，协调好保护国家秘密和保护商业秘密的关系。

第三，在确定商业秘密保护范围时，应注意区分商业秘密与个人隐私的范围界限。个人隐私是个人不愿意让外界知道，而且公开的结果将带来不利的事项。个人隐私最大特征是秘密性，这种秘密的保留并不影响、妨碍他人的生活、并不违背法律的规定。个人隐私具体范围的确定较为困难，但一般来讲，主要包括人身隐私、财产隐私、生活隐私、心理隐私、个人经历隐私以及社会关系方面的隐私等等。商业秘密和个人隐私有许多共性，秘密性是二者的根本特性，二者都属于私人秘密权的范畴。尤其是个人在经济生活中的一些秘密事项，二者的范围界限较难区分。国外立法将泄漏商业秘密与泄露个人生活秘密的行为同等对待，都视为侵害私人秘密权的行为，如德国刑法第203 条关于私人秘密权之侵害中规定：“（1）以下列各种身份而受信任取得或知悉他人之秘密，即属于个人生活领域之秘密，或产业或营业之秘密，无正当理由泄漏者，处……。”即把产业或营业秘密视为私人秘密的内涵之一，产业或营业秘密被泄露，则视为私人秘密权受到了侵害。〔4 〕我国反不正当竞争法中将侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争手段加以规定，这表明立法的着眼点在于侵犯商业秘密行为本身破坏社会经济秩序，而不仅仅局限于侵害私人秘密权，从而揭示了侵犯商业秘密的社会危害性。因此，在商业秘密保护法的立法中、在确定商业秘密的法律保护范围时，应注意划分商业秘密和个人隐私的范围界限。

二、商业秘密侵权诉讼中的举证责任问题

商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴，根据民事诉讼的理论与我国的立法规定，实行“谁主张谁举证”的证据规则，因此，在民事诉讼中，举证责任一般由原告承担。根据这一规则，在侵犯商业秘密的诉讼中，侵权证据由原告提供。

我们认为，在侵犯商业秘密的诉讼中，如果我们继续沿袭传统的民事诉讼的举证规则，则会将商业秘密权利人置于一个十分不利的诉讼地位，就不能充分地保护原告方的合法权利。在我国商业秘密立法中，我们建议实行举证责任的倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移，其主要理由如下：

第一，这是由商业秘密侵权诉讼的特殊性所决定的。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中，如果按照传统的“谁主张谁举证”的证据规则，举证责任的负担主要在原告一方，如果原告方不能对其诉讼请求提出足够的证据，就得承担败诉的风险。而在商业秘密的侵权诉讼中，原告方即被侵权人的举证能力是有限的，面临着许多困难。尤其是在侵权所导致的损害范围这一部分，侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍，隐匿侵权证据，而被侵权人要想搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下，如果我们仍然固守着传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，其诉讼结果往往对原告不利，或者说原告方通过行使诉权来获得救济往往得不偿失，在权衡利弊之后，往往会放弃诉权的行使，这样一来，商业秘密的立法目的就无从实现。

第二，许多国家的证据法有类似的立法规定值得我们借鉴。如《英国证据法》中规定：证据负担一般落在承担法定负担者的身上，但并不总是这样，一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且，当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证负担之后，其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上〔5〕。 又如《德国证据法》中规定：法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论，从而导致举证负担的转移。如果原告证明了这一些事实，而根据一般经验得出以下结论：即在正常的情况下，原告试图依赖的事实是真实的，初步证据就告成立，法院不再要求原告进一步提出证据，改为转向被告要求后者反驳原告人证据。〔6〕此外，美国证据法、 德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。我国最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中第14条也有类似的规定，明确规定在六种情形下由被告负举证责任。

由此可见，我国在进行商业秘密立法中，应确立举证责任的转移条款，实行举证责任的倒置原则，在具体立法时，应注意以下几个问题：

第一，在立法中应从宽把握举证责任的转移条件。我们认为，在侵权诉讼中，原告的举证责任的范围主要包括：①侵权的事实存在；②自己对商业秘密确实采取了合理的保密措施；③商业秘密对原告要有实际或潜在的经济价值。除此之外的证据如果在诉讼中原告举证存在困难，法院可以责令被告举证或经原告请求同意后，就应当发生举证责任的转移。总之，在界定举证责任转移条件时应从宽把握，不宜过分强调和苛求被侵权人即原告方的举证责任。只有这样，才能充分地保护商业秘密权利人的合法权利。