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从败诉方律师被感动说起/杨涛

时间:2024-05-18 14:24:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9946
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从败诉方律师被感动说起

杨涛


最近,重庆市沙坪坝区人民法院的一份判决书让败诉方律师感动地说:我从来没有看过这样精彩的判决书。这份判决书,文书长6页,共5000多字。其中详细列举了原、被告举证的14项内容,包括每一份证据的名称、时间和证明事实等等,同时又对原、被告双方列举的证据发表认定或不予认定的意见和理由。在认证的基础上,判决书才表述了审理查明的事实和裁判的理由,理由和依据均非常详尽。 (新华社5月8日)
一份判决书能收到如此好的效果,在今天民众对法院的判决颇有非议的情境下,的确不易。而分析这份判决书收到这样的效果的原因,无他,在于说理充分,无怪于最高人民法院多次强调判决书要说理,由此可见一斑。那么,说理为什么能收如此好的效果?值得我们深思。
说理体现了实质正义。案件的裁判是要以事实为依据、以法律为准绳,而说理就是充分展示裁判的事实依据、尊重客观事实;遵循法律逻辑规律、正确适用法律。因此,一个在说理基础上作出结论的判决,能在最大程度上提高判决的准确性和公信力,也就能在最大程度上实现实体正义。
说理体现了程序正义。说理的过程必然也是展示当事人双方的证据与观点的过程,而对这些证据与观点的展示必然要求法官认真听取并分析当事人双方的意见,体现对于当事人的尊重。“听取双方的意见”正是自然正义、程序公正的一个非常重要的准则。只有自己的意见被认真听取并在判决中得尊重,当事人才有可能对判决信服。
说理正是在能体现实质正义和程序正义的意义上,树立了法院的权威。长期以来,受一些旧的观念影响,我们认为法院是国家机器,法院也是以国家强制力作后盾,顺理而然我们认为法院的权威是以凭籍强制力而树立。国家强制力对于树立法院权威当然不可少,但事实上,法院作为主持公平与正义、中立、行使裁判权的国家机关,其权威的树立主要还是要依靠说理来树立。法院判决的充分说理才能树立自己“不偏不倚”的公正形象,才能赢得民众来自心底的尊重,赢得公信力,最终树立自己的权威。
而在当前,我们看到生效的判决被当事人无休止的要求重审,“执行难”的老大难问题也困扰着各地法院,法院的权威受到前所未有的极大挑战。这跟我们的判决书语焉不详、蛮不讲理是分不开的,在某种程度上,我们可以说正是法院判决说理的不充分使我们法院的权威性不断地流失。
在西方法治国家,判决必须要说理,这是法院判决的基本的准则。而在我们国家,一份只是遵循判决准则的说理判决却作为了新闻为人们所赞赏,这正说明了我们国家法院判决说理的现状不容乐观。那么,在我们国家,法院判决为什么不说理呢?这跟我们的国情、体制现状是分不开的,笔者分析不外乎有这么几点原因:
一是不会说。判决说理要求法官要有很高的法律水平,可是长期以来,我们的法院却进来了太多的并未受过法律专门教育的人,自己对法律不能深刻领会,如何说理?判决说理也要求法官要有较强的逻辑分析能力和的丰富社会经验,这些都要求法官要在长期的法律实践中习得,需要在一定的年龄基础上的获得充足的社会阅历,西谚言“律师少的俏,法官老的好”。我们的法官没有足够的生活阅历和法律实践,年纪轻轻走上法庭,没有结婚就审理离婚案件并不罕见,判决又如何说理呢?再如,法官“居无定所”,今天的刑事法官明天就可能审理民事案件,甚至后天就去参加当地的中心工作,与当地的工、青、妇打成一片,还要为政府安排的房屋拆迁工作而操心。今天讲刑事案件的理,明天就用刑事案件思维讲民事案件的理,后天就用群众语言讲理,这理如何讲得通呢?福建省周宁县法院分管刑庭的副院长陈木森不是说,自己长期从事民事审判工作,刚分管刑庭工作才半个月,所以在公安局副局长陈长春强暴被害少女案重罪轻判的问题上,才轻信了刑庭庭长阮金钟的话吗?
二是不愿说。案件刚受理,关系就找上门,法官的低薪和并未实行任职回避的制度,使得法官很难抵御诱惑,而监督的不力,又使违法成本降低。湖北省武汉市中级人民法院竟有13名法官被查处,令人触目惊心,想想法官的判决中夹杂着大多的私货,如何让他们去说理呢?审委会是法院的最高审判机构,审者不能判,判者不去审,一个正直的法官凭自己对于法律的理解和事实的认定本可充分说理,但万一他的见解不幸与审委会并不一致,判决最终由审委会决定,我们如何苛求被迫制作判决书的他去说还自己都不同意的理呢?
三不敢说。法院的人、财、物都在地方党政控制之下,各种来自行政的力量干预法院的判决并不罕见。法院在考虑达到地方领导的满意下作出的判决根本就无法说理。长期以来法院实行行政化管理,法官上面有领导,领导决定法官的前途命运、福利待遇,实在大重要了,领导说了要怎么审案事实上法官很难违背,这又如何让法官去在判决上说理呢?
那么,如何让法官在判决上真正做到说理,读者也许能从笔者的提出的问题中寻找得到一些笔者给出的答案,也许高明的读者自己有更好的解决方法。但笔者要强调的是,只有解决法官说理的窘境,让法官会说、愿说、敢说,判决才能真正做到说理,而只有说理才能进一步树立法院的权威,法院有了权威,法治的建设才真正有希望。如此,则民族幸矣!国家幸矣!

  通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com


大连市劳动和社会保障局关于印发《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的通知

大连市劳动和社会保障局


大连市劳动和社会保障局关于印发《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的通知

大劳发〔2009〕51号


各区、市、县劳动和社会保障局,各有关用人单位:
现将《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》印发给你们,请遵照执行。




二○○九年五月二十五日


第一条 为进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的管理,根据有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会适用本办法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的,依照本办法执行(上述单位以下简称用人单位)。
第三条 不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量,需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
用人单位对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制:
(一)高级管理人员、外勤人员、推销人员和部分值班人员(包括值班时间可间断休息的非生产性值班人员)等无法按标准工作时间衡量的职工;
(二)长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员等因工作性质特殊,需机动作业的职工;  
(三)其他适合实行不定时工作制的职工。
第四条 综合计算工时工作制是指因工作性质特殊,需要连续作业或受季节及自然条件限制的用人单位的部分职工,采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算周期内,职工平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
用人单位对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制:
(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业、餐饮等行业中需连续作业的职工;
(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;
(三)受外界因素影响,生产任务不均衡用人单位的职工;
(四)因工作地点较远需要集中工作、集中休息的职工;
(五)无法按标准工作时间衡量的实行轮班作业的职工;
(六)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
第五条 市劳动保障行政部门负责对以下用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批:
(一)在中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区(以下简称市内四区)行政区域内生产经营并在市以上(含市)工商行政管理等有关部门注册,且注册资金300万元以上(含300万元)的各类用人单位;
(二)在市内四区的境外企业驻连办事机构及外省市驻连办事机构、在市内四区施工的境外和外省、市建筑施工用人单位以及驻连部队所属企业;
(三)市级机关、事业单位和社会团体及在市级有关部门登记、批准的民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会;
(四)市劳动保障行政部门认为在本市有重大影响并应当由市级审批的。
第六条 各区、市、县和先导区劳动保障行政部门负责除市劳动保障行政部门负责审批范围以外,在本辖区生产经营并在同级工商行政管理部门注册的用人单位,以及区级机关、事业单位和社会团体及在区级有关部门登记、批准的民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批。
第七条 市劳动保障行政部门可指定区、市、县劳动保障行政部门办理由市劳动保障行政部门负责或有管辖争议的用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批。
第八条 市劳动保障行政部门负责指导区、市、县劳动保障行政部门不定时工作制和综合计算工时工作制审批工作。
第九条 劳动保障行政部门应根据用人单位实际情况,科学合理确定其综合计算工时工作制的计算周期,严格审批。
第十条 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请,一般由用人单位提出。采取劳务派遣用工的,由用工单位向劳动保障行政部门提出实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请。
第十一条 用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制,应提交以下材料:  
(一)《行政许可申请书》;
(二)《行政许可申请材料清单》;
(三)营业执照或登记证书副本复印件;
(四)组织机构代码证复印件;
(五)申请前12个月的工资表、考勤记录,劳动合同书;
(六)其他应提交的证明材料。
第十二条 劳动保障行政部门根据用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请,按下列情况分别做出处理:
(一)申请材料齐全,符合受理规定的,即时受理并将《行政许可受理通知书》送达申请用人单位;
(二)申请材料不齐全或者不符合要求的,在5日内一次性告知申请用人单位需要补正的全部材料,并将《行政许可材料补正告知书》送达申请用人单位;申请用人单位按照要求补正材料后受理;
申请材料可当场更正的,申请用人单位可当场更正。
第十三条 劳动保障行政部门受理申请后,应到申请单位进行实地调查。实地调查时,应当至少有2名工作人员同时进行。重点对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位进行现场勘察,了解劳动生产环境和特点以及劳动强度,审查实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位的考勤记录,了解工作时间和休息情况。
第十四条 劳动保障行政部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否许可的决定。如遇特殊情况需延期的,经本行政机关负责人批准,可延长10个工作日,但应说明延期的理由和延长的时间,并将《行政许可延期决定通知书》送达申请用人单位。
第十五条 劳动保障行政部门经审查及实地调查,对符合实行不定时工作制和综合计算工时工作制规定的,依法作出准予行政许可决定,并将《准予行政许可决定书》于10个工作日内送达申请用人单位;对不符合实行不定时工作制和综合计算工时工作制规定的,依法作出不予行政许可的决定,并将《不予行政许可决定书》于10个工作日内送达申请人。
第十六条 用工单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请,经劳动保障行政部门批准后,用工单位须书面告知劳务派遣单位,劳务派遣用工岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的情况。
用人单位(含劳务派遣单位)应当在3个工作日内将实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位及有关情况,向全体员工公示,公示时间不少于5个工作日。
第十七条 用人单位(含劳务派遣单位)与劳动者(含劳务派遣人员)订立劳动合同时,应在劳动合同中注明实行不定时工作制和综合计算工时工作制的情况;在履行劳动合同中,工作制发生变化的,用人单位(含劳务派遣单位)应与劳动者(含劳务派遣人员)变更劳动合同。
第十八条 用人单位应严格执行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批结果,不得擅自超出批准的岗位、周期或期限执行。
第十九条 对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位,用人单位在充分听取职工意见的基础上,可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式,确保劳动者的休息休假权利和生产工作任务完成。
对于在国家规定的第三级以上(含三级)体力劳动强度岗位工作的,劳动者每日工作时间不得超过11小时,而且每周至少有一个连续24小时的休息时间。
第二十条 经批准实行综合计算工时工作制的岗位,综合计算周期内的总工作时间不应超过总法定标准工作时间。超过部分应视为延长工作时间。延长工作时间不得超过《劳动法》第四十一条规定的总延长工作时间,并应按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬。
第二十一条 用人单位安排实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在法定休假日工作的,应按照《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。
第二十二条 用人单位应建立职工工作时间考勤登记制度,以书面等形式如实记录职工工作时间情况,并保存3年以上备查。
第二十三条 劳动保障行政部门应定期将批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位名单及相关情况向社会公布。
第二十四条 劳动保障行政部门应加强对批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制用人单位的监督检查。对违反实行不定时工作制和综合计算工时工作制相关规定的用人单位,劳动保障行政部门应责令其整改,对拒不整改或问题严重的,可撤销《准予行政许可决定书》,于10个工作日内将《行政许可撤销决定书》送达用人单位。
第二十五条 劳动保障行政部门准予实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可决定的有效期限不超过2年。有效期满后仍需继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位,应提前2个月重新办理申报审批。
第二十七条 劳动保障行政部门应加强基础管理工作,认真保管不定时工作制和综合计算工时工作制的审批相关材料以及监督检查情况的记录,按照档案管理制度要求立卷归档,保管期限为30年。需归档的材料包括:
(一)《行政许可申请书》;
(二)《行政许可申请材料清单》;
(三)营业执照或登记证书副本复印件;
(四)组织机构代码证复印件;  
(五)《行政许可受理通知书》;
(六)《准予行政许可决定书》;
(七)《送达回证》;
(八)座谈会签到名单及会议记录;
(九)《行政许可结案报告》;
(十)其他应归档的材料。
第二十八条 本办法自2009年7月1日起施行。实施前已经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制,但没有明确实行期限的用人单位,应在60日内按本办法规定重新申报。
第二十九条 本办法有效期5年,法律、法规、规章和上级政策有新规定的,从其规定。
附件:
1、《行政许可申请书》
2、《行政许可申请材料清单》
3、《行政许可材料补正告知书》
4、《行政许可受理通知书》
5、《准予行政许可决定书》
6、《不予行政许可决定书》
7、《行政许可撤销决定书》
8、《送达回证》
9、《行政许可结案报告》


















行政许可申请书


申请单位
法定代表人/经济类型
单位注册地址/工商注册号
生产经营地
职工总人数 经办人/联系电话
申请事项
实行不定时工作制人数 岗位名称

实行综合计算工时工作制人数 岗位名称


行政许可申请的事实和理由:




员工代表签字


附:行政许可申请材料清单

申请单位盖章 工会盖章

年 月 日 年 月 日

行政许可申请材料清单


序号 材 料 名 称 数量 备注
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
合计 共提供材料( )种。


行政许可申 请 人
申 请 人:

(公章)

法定代表人: 委托代理人: 年 月 日



行政许可受理机关


承 办 人(甲):


承 办 人(乙): 年 月 日


行政许可材料补正告知书
许补告字〔〕第()号

你(单位)于 年 月 日提出的
行政许可申请收悉,经审查,需要补正下列材料:
序号 材 料 名 称 数量 备注
1
2
3
4
5
6
请你(单位)于 年 月 日前补正上述材料,本行政许可申请自行政许可机关收到补正材料之日受理。
行政许可申请人: 年 月 日


(公章)
年 月 日



行政许可受理通知书



大劳许受字[ ]第(×××)号

你单位于 年 月 日提出的综合计算工时工作制(不定时工作制)的行政许可申请收悉。经初步审查,符合行政许可申请的受理条件,本机关决定自 年 月 日受理。
请于 年 月 日前做好实地调查的准备,调查时需要提供如下材料:企业的营业执照,组织机构代码证,劳动合同书,
年 月至 年 月工资发放明细、考勤记录。具体调查时间将另行电话通知。
请于 年 月 日到大连市行政服务中心劳动保障窗口领取《准予行政许可决定书》。
申请人:
年 月 日

送达人: 许可机关(公章)
年 月 日 年 月 日

填表说明:1、文书编号A代表职业介绍审批;B代表民办职业培训审批;C代表外国人及台港澳内地就业审批;D代表特殊工时审批。
2、行政许可受理通知书一式二份,一份交申请单位,一份由劳动保障行政部门存查。

准予行政许可决定书

大劳许准字[×××]第(D )号

你单位于 年 月 日提出 工作制行政许可申请,本机关已于 年 月 日受理。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)文件规定,同意你单位实行: 工作制。
对实行综合计算工时工作制和不定时工作制的职工,企业应保证其平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同,并应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章的有关规定,在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上,采取适当的工作、休息方式,确保职工的休息休假权利和工作任务的完成。
有效期自 年 月至 年 月。

许可机关(公章)
年 月 日

此行政许可决定书一式二份,一份交行政许可申请单位,一份由劳动保障行政部门存查。
行政许可撤销决定书
许撤销字〔〕第()号



本机关现决定撤销你单位于 年 月 日取得的
(许可证编号: )行政许可,其理由如下:




如你(单位)不服本决定,可于收到本决定书之日起60日内向 申请行政复议,或者3个月内向
人民法院提起诉讼。



(公章)

年 月 日



送 达 回 证
文 书 名 称 准予行政许可决定书
受 送 达 人
送 达 地 点 大连市行政服务大厅劳动和社会保障局窗口
签 收 日 期 年 月 日 时 分
收件人(签字或盖章)
代收人(签字或盖章)
拒 收 事 由
见证人(签字或盖章)
送达人(签字或盖章)
邮局挂号交寄日期
挂 号 信 号 码
备 注
编号: DX
注:委托或邮寄送达的,请在签收后将送达回证速退本行政机关。
行政许可结案报告


单 位
名 称 法定代表人
或负责人
单位注册地 址 职 工
总人数
经办人 联系电话
行政许可事 项
办理内容 □初次申请 □延续 □变更 □撤回 □撤销 □注销
行政许可文书文号 发文日期 年 月 日




审查情况
理由及决
定 内 容 经组织有关人员对用人单位提供的材料的真实性、合法性进行了实地审查,根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)文件规定,同意公司:
结案方式 □自动履行 □复议结案 □诉讼结案
执行情况
单位:(盖章)
填表人: 年 月 日

探望权的确立和处理

廖 君


婚姻是产生家庭的前提;家庭是缔结婚姻的结果。家庭又是社会的细胞,婚姻亦是家庭的纽带,婚姻的裂变已经成为社会不安定因素之一,婚姻关系解除后不与未成年子女生活的一方如何行使探望权,法律没有明确规定,而由此引发的人身损害赔偿、抚育费纠纷及变更子女抚养权纠纷呈逐年增多的趋势。该类纠纷不仅涉及父母本人而且往往牵扯着整个家庭及亲朋好友日常生活的方方面面。可见如何确立探望权、如何处理好探望权纠纷、对化解双方矛盾、更好地保护和教育好未成年子女以及对促进社会的两个文明建设都具有重大意义。
一、探望权概述

探望权是2001年婚姻法修正后新增加的一项权利。

探望权制度起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流;如《德国民法典》规定,无人身照顾权的父或母,保留与子女个人交往权,请求告知子女的个人情况权(以符合子女的利益为限),及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部,还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由,我国台湾地区的民法亲属编规定,法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女方利益者,法院得依请求或依职权变更。我国婚姻法在修正时,正式把探望权规定归非抚养子女一方父母对子女亲权中的一项基本权利。同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务,这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失,是婚姻立法上的一大进步。

所谓探望权,是指夫妻离婚或同居关系解除后,不与未成年子女共同生活的一方,享有按照我国约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。从法理上看,探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。夫妻离婚后,基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭,但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母离婚后,子女还是父母的子女,父母和子女的身份关系并没有改变。父母子女之间的身份关系,不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础,也是不与未成年子女共同生活方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就是不与未成年子女共同生活方的法定权利,非有法定理由不得予以限制或剥夺。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要,保持和子女的往来,及时、充分地了解子女的生活、学习情况,更好地对子女进行抚养教育,而且可以增加孩子和非直接抚养方的沟通交流,减轻子女的家庭破碎感,有利于子女的健康成长。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展,是探视权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为:探望权作为一种法定权利,只有在不利于子女身心健康的情形下,才应该受到限制甚至暂时被剥夺。

探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后,如果子女由一方直接抚养,抚养方就成为子女亲权的主要担当人,取得直接抚养权,非直接抚养方的亲权则受到一定的限制。与此同时,不直接抚养子女的父或母也自然享有对子女的探望权。也就是说,探望权不是产生于父母之间的协议,也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定,探望权也同时成立,非抚养一方的父或母自动取得探望权。因此探望权的主体,只能是不与未成年子女共同生活一方的父或母,而与未成年子女共同生活一方的父或母则是探望权的义务主体,应该协助探望权人实现探望的权力。这种协助义务一般包括:直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则,协商确定合理的探望时间、方式,或者按照法院判决安排探望时间。当子女拒绝探望时,直接抚养方的父或母应该进行说服工作,离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍,拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女,否则就侵害了非直接抚养一方的父或母的探望权利,应该承担侵权责任。

二、确立探望权的必要性

1、确立探望权是当前形势下的迫切需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和社会的不断发展,离婚案件及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增多,有些探望权纠纷案件的当事人之间的矛盾很尖锐,甚至成为社会不安定因素之一。当事人发生探望权纠纷后要求人民法院解决,法院往往以无实体法规定又无司法解释为由不与立案,仅作为来信来访处理,即使协助双方当事人订立了探望计划,亦因没有用法律文书的形式固定下来,没有法律的强制力作为协议执行保障,当事人往往会再次发生纠纷,而少数人以探望权纠纷立案受理的法院在审结制作裁判文书时由于法律没有具体规定大多数表现出内容不统一,不规范和操作性的特点,对如何探望很大程度上取决于主审法官的自由裁量,在一定程度上就可能会影响案件的公正审理。因此,确立探望权势在必行。

2、确立探望权可以让不与未成年子女生活一方的父或母更好地实施监护权。父母子女关系是自然血缘关系,父母离婚后或解除同居关系后仍是未成年子女的父母,对其所生的未成年子女仍有管理和教育的权利。父母因故离婚,孩子或多或小却已无辜受到了伤害,作为父母应该把个人恩怨放下,尽心抚养孩子成人,但在实践中,有不少父母,由于法制观念不强或受封建传统观念的影响,在其离婚后将自己的不愉快的想法逞给未成年孩子,在孩子面前故意中伤对方,有的则将与孩子共同的机会作为个人的特权,有时会出现以种种理由及各式手段阻碍、拒绝对方探望未成年子女,也不允许未成年子女看望要求探望的一方,这种想法显然是错误的。而监护权包括对未成年子女生活、学习等方面的教育及管理。父母离婚后,不与未成年子女共同生活的一方如果不能定期看望、教育子女或短时间与其共同生活,实现监护权只能是一句空话。探望权的确立,便能使这个问题迎刃而解,而且能更好地维护未成年子女的合法权益。

3、确立探望权可以解决轮流抚养带来的问题。随着计划生育国策的深入,贯彻大多数成年子女均属独生子女,父母离婚或解除同居关系后子女的抚养费负担不是双方争论的主题,随着生活水平的提高,当事人不再会为抚养费问题过多的犯悉。而是千方百计地争未成年子女抚育权。因此,最高院作出规定,双方当事人在不损害未成年子女利益的情况下协议轮流抚养子女的可予准许。轮流抚养在一定程度上可缓解父母双方不能与子女共同生活的痛苦,子女可以尽可能与父母双方继续保持正常的感情联络,避免因父母离婚带来的父爱或母爱的欠缺。然而,轮流抚养子女涉及的问题相当复杂,受到入学、住房、父母身体状况等条件的限制,轮流抚养很难得到具体落实。未成年子女正处在成长发育阶段,经常改变其学习、生活环境,使未成年人总处于不稳定状态之中,对他们的身心健康是十分不利的。探望权的确立,可以缓解双方当事人的矛盾,维系亲情关系,消除他们的顾虑,让不与孩子共同生活的一方尽可能与孩子保持正常的接触与联系,减少家庭破裂给他们幼小心灵带来的创伤,为他们看望教育子女提供法律保障。

三、探望权的行使方式

探望权是一种法定权利,和直接抚养权同时成立,因此不存在确权的问题。但是行使探望权,涉及到抚养方和子女的利益,因此有必要确定探望的时间、方式。我国《婚姻法》第38条第2款规定了探望的时间、方式的两种途径:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”由此可见,法院审理涉及探望权案件中,要尽量使用调解方式,使双方当事人在探望的方式上自愿达成协议,有利于案件的执行,并且确定了“协议优先”的原则。

但是,在实际生活中,由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系,父母在协商时可能会过于考虑自己的利益,故意提出不合理的探望时间、方式,有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商,探望权人可以向法院提起诉讼,要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望人的请求,依法就探望的时间和方式作出判决。

一般来说,探望的方式可以区分为看望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非与未成年子女共同生活一方的父或母以探望的方式探望子女;而逗留式探望是在约定或判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望,一般时间较短、方式灵活,但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望,时间较长,有利于探望人和子女的深入交流和了解,但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留性探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,不得有如酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果一方有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康发展,应该避免适用逗留性探望。逗留性探望还要求子女有比较充裕的时间,一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据探望父母实际情况,本着有利于孩子成长的原则,根据不同探望方式的特点,确定探望的方式和时间。

同时,探望权人按照协议或法院判决具体探望时,还应该考虑子女的意见,如果子女在约定或判决的探望时间不同意,探望的父或母不得进行探望。

四、探望权的中止

探望权的中止,是指探望权人符合探望中止的法定理由,由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护,但探望权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要加以限制。探望权中止制度,就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权,来保护相关人的权益。

《婚姻法》第38条第3款规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权。”由此可见,探望权中止的前提是探望权的行使不利于子女身心健康,如离婚后不直接抚养子女的父或母患有传染性疾病、精神病,或其他不利于子女身心健康的情形。

何谓“不利于子女身心健康”,婚姻法未作明确规定。根据《预防未成年人犯罪法》第14条的规定,未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为:①旷课、夜不归宿;②携带管制刀具;③打架斗殴、辱骂他人;④强行向他人索要财物;⑤偷窃、故意毁坏财物;⑥参与赌博或者变相赌博;⑦观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;⑧进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所;⑨其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由,教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为或为未成年人实施以上不良行为提供条件,则足以构成不利于子女身心健康的要件,经人民法院判决可以中止其探望权。此外,父母一方患有精神疾病、传染性疾病,有酗酒、吸毒等行为,或者暴力行为、骚扰子女的行为、绑架子女的企图等等,也可认定为不利于子女身心健康。

中止探望权只是探望权的行使的障碍,并非剥夺,当以上不利于子女身心健康的情形消除后,非直接抚养子女的一方原享有的探望权应可恢复,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

五、目前审判实践中应注意的问题

1、法院在审理离婚案件或解除同居关系案件时往往对探望权不作明确规定,大多认为不直接抚养子女的一方享有的探望权是不言而喻的,仅仅是就案办案,很少涉及探望权问题。因此,对待类似情况,应在查明案件事实,征询当事人双方的意见,在有利于未成年人子女利益的情况下就双方探望问题一并作裁决,以避免其他纠纷发生,减少讼累。

2、法院在判决探望权中止时应符合法定理由。婚姻法规定只把探望行为“不利于子女身心健康”为唯一的法定理由。探望权人的非探望行为即使可能危及子女的身心健康,也不能作为 探望权中止的理由。如探望权人没有支付抚养费,虽然也可能对子女生活、医疗、教育产生影响,但是这种行为是非探望行为,不是法定条件,因而不得以此为依据判决探望中止。